我国应实行实质商法主义的民商分立 ——兼论我国的商事立法模式论文

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1、我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式论文【内容提要】我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。【英文摘要】TherearedifferentandcontroversialopinionsamongChinesescholarsconcerninghoerciallaerciallaerciallaakesm

2、entsonthevariousopinionsandraisesthepointerciallacivillaercialLaerciallaerciallaerciallaerciallawviewpoint【正文】如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。有鉴于此，笔者拟立足于实质商法主义的民商分立..，对我国民法与商法关系的处理及商事立法模式的抉择略抒浅见。一、正本清源：四种不同形

3、态的商事立法模式任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。细究之，此种概括不仅忽略了英美法系国家的商事立法模式，且即使是只对大陆法系国家商事立法模式的概括，亦欠全面、准确，失之于偏颇，且有以讹传讹之嫌。在笔者看来，从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可

4、以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，

5、此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法。因此，这种合一只是学者们在观念意义上的合一，并非法典意义上的合一，更非法定合一。无视我国采用单行商事法律立法模式的现实，将单行商事法律一概作为民法的特别法，实质上是“商法民法化”的典型表现。在这种意义上认识商法，必然导致对商法的虚化和抹煞。为避免由此而

6、产生误解和分歧，笔者认为必须恢复事物的本来面目，将采用单行商事法律的立法体例单列为一种独立的商事立法模式，以明示商法与民法在法源上的区别和分野。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。探究这四部分内容的实质，我认为可以用四句话来加以概括：公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问

7、题，海商法解决的是海上贸易问题。由此可见，这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。此种状况进一步表明：大陆法系国家商法的独立是对法律分类的补充，即实质上是对民法的补充。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定

8、在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法