[法学论文]解析契约正义的演进——兼论强制缔约的产生 .

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1、[法学论文]解析契约正义的演进——兼论强制缔约的产生.;　　关键词：契约正义，契约自由，形式正义，实质正义，强制缔约　　正义的观念最早产生于古希腊时期，它是一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展才使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自从正义这个最早的、分歧最广的理论思想被提出以后，人们一直不断地为正义理论之厦添砖加瓦。不同国家、阶级或者党派的人对正义会有不同的理解。时至今日，正义被认为“关注的是使一个群众的秩序或者社会制度适合于实现其基本目标和任

2、务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度-这是维持文明社会生活方式所必需的。”[1]换言之，衡量任何一种法律的正义性是以其促进社会进步，及符合最大多数人的利益为标准的。法律的正义观，体现在契约法中，就是契约正义。　　一、契约正义的演进　　美国哲学家罗尔斯在其代表作《正义论》中，把正义分为形式正义和实质正义两种。形式正义与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质、原则如何，给予人们机会平等；实质正义与形式正义不同，它在于实现社会范围内实质性的正义和公平，是一种追求最

3、大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，给予人们结果的公平。契约法中契约正义演进的道路就是契约法从形式正义走向实质正义之路。　　古典契约理论，即18、19世纪发展和完善起来的契约理论。在此理论框架下，“契约即公正”，契约正义表现为契约自由，为契约自由所兼容。契约自由主要有四层意义：（1）缔约自由，即当事人双方有权决定是否订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约；（2）选择缔约相对方的自由，即当事人有权自主决定与谁缔约；（3）决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类契约和契约的任何条

4、款，法律不得随加干预。（4）选择契约形式的自由，即契约的形式由当事人自由协商决定。在契约即自由、法律即契约的这种认识下，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”，“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。因此，18、19世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。如康德认为：“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不能存在任何不公正。”[2]　　古典契约理论建立的一个假定的前提就是：忽略人的个体差异性而将其视为“

5、抽象的一般人之人”。在资本主义体制下作为商业交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典中，被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人类，但他在法律上却是一个抽象的概念，把各人具体的情况，如男女老幼、政治地位和经济实力等差别统统的抽象掉，只剩下一个简单的符号-“自然人”。然后来规定的自然人的权利能力完全的平等；对于社会中的团体也是如此，无视其大小和强弱而抽象为法人。从这一抽象的假设的前提就可以看出，古典契约理论下的契约正义只是正义的外衣，而没有实质的内涵的。斯宾塞认为，“同正

6、义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由，每个人都有权利获得任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护其人格、获得财产、从事一项他本人所选择的业务或职业、自由迁徒并毫无拘束地表达其思想与宗教情感……个人的自由只应当受所有人之间的平等自由的限制。”[3]剥离了个体差异的自然人和法人在个人利益的驱使下，在市场上自由地、残酷地竞争着，最终导致贫富的分化，这促使人们再一次的寻求契约正义的本质。　　自20世纪以降，资本主义国家进入垄断时期，随之古典契约法陷入全面危机。它的至高无上原则在新经济环境里暴露出种种弊端，

7、这时契约自由给予人们的只是形式上的平等，而其无限制的发展却带来结果的极不公平，现实生活中，人与人之间在经济实力、社会地位、信息收集能力、判断能力等方面存在着差距。契约的理念只有在自由和平等的基础上方能建立起来。缺乏实质上的平等，契约自由只能是使契约成为一方将自己的意志强加在对方之上的工具。从而导致贫富的急剧分化和社会的动荡不安。当契约自由丧失自然与公正的本能时，契约正义问题便凸显而出。正如有的学者所指出的那样：“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者的保护、对新的契约类型的调整、附

8、随义务理论等与其说是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是19世纪的意思，在意思上，追加了理性这种社会考虑。”[4]　　于是，契约正义在20世纪出现新的诠释：一种正义的契约制度应该通过各种制度性安排来改善那些拥有最少的权