论强制缔约产生的基础.doc

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1、论强制缔约产生的基础　　摘要：契约自由原则本为实现社会正义而设计，随着经济社会的发展，实践中却有违该制度设计初衷。契约自由原则的绝对性不禁受到拷问。强制缔约由此应运而生，其产生有着深厚的社会基础和理论基础，从强制缔约的产生背景入手，对强制缔约进行研究具有理论和现实意义。　　关键词：强制缔约；制度设计；基础　　　　强制缔约制度作为对契约自由原则的补充和矫正，更好的维护了弱势群体的利益，在一定程度上平衡了契约双方的对比悬殊的地位和实力差距，保障和促进了社会正义的真正实现。强制缔约的产生，有着深厚的社会基础和理论基础。　　　　1契约自由与契约正义　　

2、　　契约自由作为私法自治的核心内容,强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿。正如德国学者海因·科茨等所指出的:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为-般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论,契约

3、自由的思想应当包括两方面的含义:首先,契约是当事人相互同意的结果;其次,契约是自由选择的结果。契约自由作为一种法学理论,建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上,即认为合同当事人之间的地位是平等的,相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。　　契约自由在被视为绝对正义的同时也正表明了契约自由原则任意的被滥用及最终对契约正义的背离，从而使得契约自由原则绝对正义的张扬和恣意的历史的结束和对其规制的开始，正如博登海默所言“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某种限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任

4、何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”当然，契约自由受到限制，并不意味着契约自由作为合同法基本原则的地位产生动摇，而恰恰是为了维护现代合同法的更高价值-契约正义。无论在任何一个领域，正义都是无可替代的最高价值，保护任何价值的最终目的都是为了实现社会的公平、正义，自然，契约领域也不例外。于是，法律为防止自由被侵犯，必须禁止自由被滥用，全面保障自由的存在、实现，以及向更高的自由发展，实现正义。已发生了深刻变化的社会经济生活条件迫使现代的法官、学者和立法者正视当事人之间地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。为保障社会正义真正实现，有必要对契约自由原

5、则进行限制。强制缔约在这种背景下应运而生并逐渐被各国所接纳。　　　　2强制缔约产生的社会基础　　3　　合同本质上是市场交易的产物，是交换关系的法律表现，他必然是随着社会生产和经济关系的发展而不断发展的。在自由资本主义时期，近代市场经济开始形成，社会财富得到不断的增长。19世纪下半叶开始，西方主要的资本主义国家相继进入垄断阶段。社会化大生产导致资本集聚集中，垄断组织空前庞大，大型企业，跨国公司的实力越来越雄厚。垄断组织和大财团实行了行业垄断，自由竞争市场秩序受到极大的破坏。同时科学技术的迅猛发展导社会分工日益细化，社会群体的分化和对立也日趋严重，消费

6、者、劳动者等弱势群体的问题凸现出来。面对这种现实，各资本主义国家纷纷扩大政府职能，认为政府应该调控现代化条件下日益复杂的社会经济关系，加强政府干预职能，避免因不受限制的竞争所产生的贫富分化和社会的动荡。国家宏观政策的转变必然反映到合同领域，使合同受到越来越多的规制。　　在现代社会，社会经济地位不平等的现象也愈来愈明显，经济实力和交易能力的差距，使得在许多情况下处于弱者地位的一方的权益无法得到保障。特别是随着城市化进程的推进，一些公共服务部门例如交通、邮政、通讯、水电气热等公用企业也得到快速的发展。由于资源掌握这些居于天然垄断地位的企业手中，他们可能凭

7、借自己的优势地位任意拒绝他人的缔约请求，或者附加不合理的缔约条件，损害弱者一方的利益。而普通大众和经济基础薄弱的弱小企业面临着这些实力雄厚的大企业，根本无法具有同等讨价还价的力量，只能处于受害者的地位，迫于生存或者经营的压力，在许多情况下还会被迫接受明显不平等的契约条款。这时，法律就有必要对其滥用权利的行为加以限制。　　随着市场经济的高速发展，工业生产和科技的突飞猛进，一些环境污染问题和交通事故等公害问题也频频发生。国家为了保护公共利益和潜在的受害者，规定某些特定的主体负有强制缔约的义务。因此，强制缔约义务的产生和发展是与经济状况的显著变化分不开的。

8、　　3强制缔约产生的理论基础　　　　英国历史法学的集大成者梅因在《古代法》中描述到，“一切