从乐电事件看独立董事制度的法律重构

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1、从乐电事件看独立董事制度的法律重构

2、第1　　-——背景：一场流产的“中国独董行权处女秀”　　上市公司乐山电力两位独立董事程厚博与刘文波，因为对公司的担保行为、关联交易行为以及负债情况产生质疑，于2004年2月12日聘请深圳鹏城会计师事务所对乐山电力相关财务状况进行专项调查审计，从而在中国首开独董聘请中介机构来行使职权之先河。　　但独董的调查行动遭到了乐山电力的拒绝。据报道，乐山电力方面拒绝的理由是，独董要求专项审计属重大事项，须报乐山市政府批准。而两位独立董事无法接受这样的理由，他们认为，聘请中介审查账目

3、是独董的权利，与当地政府无关。由此，证券市场上的首例独董调查行动陷入僵局，已经在2月16日赶到乐山的深圳鹏城会计师事务所人员，被迫放弃审计。一场曾被称为“中国独董行权处女秀”的独董行权行动实际流产。与此同时，乐电公司2003年年度报告也遭到董事会否决，已经预告业绩大增的年报被暂时推迟。　　3月8日，乐山电力发布董事长声明，首次做出正面回应。声明认为，年报的“难产”与相关董事业务素质有待提高有关。独立董事表示异议。与此同时，此事已引起监管部门密切关注，双方均声称将予以配合。　　——一问：独立董事和乐山电力，

4、孰是孰非　　乐电事件中，从法律角度来看，我们首先关注的，也是最表层的问题是：独立董事聘请中介机构审查上市公司的行为是否合法？通过查阅法规可知，中国证监会于2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》是国内上市公司中建立独立董事制度必须依照的法律文本，在证券市场上具有绝对的法律效力。该《指导意见》第五条明确规定了上市公司独立董事的法律职权：“……上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权……独立聘请外部审计机构和咨询机构”　　既然乐山电力两独董的行为合法，乐电公司拒绝审查的依据又何在呢？乐山电力

5、在3月8日的“董事长声明”中列举了诸多理由，听起来是“合情合理”，只可惜不合法-《指导意见》第七条明确规定“……独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。”即使独董“素质有待提高”，甚至有所失职，也决不是上市公司不配合独董调查的合法性依据。至此，我们已经可以清楚地界定：乐山电力阻挠独董行权是毫无疑问的违法行为，是直接挑战中国证券市场的法律秩序。　　那么，人们不禁要问：乐山电力，你哪来这么大的胆子？　　——二问：乐山电力，你哪来这么大的胆子　　理论上，作

6、为一家上市公司，乐山电力必须绝对遵守证券、公司法规；作为独立董事，程厚博与刘文波当然可以依法行权。然而，乐电事件却清楚地反映出目前独立董事的尴尬处境和上司公司的另类面目。　　实际上，在中国公司理论和实务界，独立董事的“花瓶董事”“无声董事”等“恶名”已是公开的秘密了。乐山电力之所以敢于明目张胆违规行事，很大原因就是独立董事的生存环境的整体性恶化，以致于上市公司普遍持有此种不严肃的心态。　　——启示：独立董事，光环笼罩下的“弱势群体”　　在乐电事件中，本来被赋予保护公司整体利益和中小股东利益之重任的独立董事

7、自身却成了“弱势群体”。毋庸讳言，目前，中国的独立董事处境尴尬，在承担公司治理重任时常常名不副实，而且一旦行动便易陷入困境。　　首先，独立董事的独立性得不到保证。目前，上市公司的独立董事基本上是由大股东推荐产生，而这些独立董事往往与董事会中的某些高级管理者关系良好，这样独立董事在客观上有成为“人情董事”“挂名董事”“花瓶董事”的可能。正因为如此，独立董事制度建立这么几年，直到如今才有乐山电力的两位独立董事打响了第一枪。他们有些单薄的呼喊反倒更鲜明地彰显出了“沉默的大多数”。　　同时，独立董事与监事会等机构

8、的关系有待理顺。我国的上市公司治理结构中既有董事会又有监事会，这就牵涉到监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多人监督就等于无人监督，势必加重独立董事的“花瓶”倾向。　　其次，独立董事的知情权与工作时间得不到保证。目前上市公司的独立董事都是兼职的，且多是较为知名的人士，很难保证足够时间深入上市公司了解情况，所做出判断的依据几乎完全是依赖于上市公司向他所提供的材料。乐山电力事件中，据乐电某董事透露，乐山电力个别担保事项未经董事会表决通过，是在董事会及部分高管完全不知情的情况下决定的。可见独立董事的知情

9、权没有得到尊重，而这也成了独董发难的肇因。　　再次，独立董事的责、权、利不相称。独立董事从上市公司获取酬劳的同时，不仅是以提供自己所拥有的学识为回报，更是将自己多年奋斗所赢得的良好声誉为担保，而且，随着各项制度的不断完善，独立董事很有可能将面临法律条款的追诉。然而，独立董事的并不能得到相对应的利益。因此，责、权、利不对等就难以调动独立董事的积极性。　　最后，独立董事行权得不到足够的程序保证和及时的司法支持。现行法规关于独董行权