企业兼并法律问题探索

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1、企业兼并法律问题探索【内容提要】企业兼并已成为我国企业改革的一种重要形式，但目前尚缺乏一部完备的法律对此加以规范。文章结合企业兼并实践中存在的问题，对企业兼并的行为性质、方式分类、程序、产权转让价格、协议内容及外商介入兼并市场等问题提出了相应的立法建议。【关键词】企业兼并/立法　1997年以后中国改革进入了一个新的阶段，这一轮改革的重点将是企业重组，而企业重组的重要形式之一的兼并，将成为这一阶段的重点和焦点。企业兼并蕴含着不同利益主体之间的利益冲突，必须正确引导和规范，否则不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致剧烈的社会动荡。因此，需要有一套完备的法律来引导、规范这一兼并行为

2、。然而，目前我国企业的兼并一部分是无法可循，一部分是法律规定不完整，缺乏可操作性，无法解决实际问题。为了适应现阶段改革的需要，应尽快制定一部可操作的完整、科学的企业兼并法规。　　一、目前我国企业兼并的立法概况　　同我国企业兼并实践相比，兼并立法相对滞后，目前我国还没有一部统一调整企业兼并的法律，对其规范的主要是行政规章和政策。一是全国性规章，1989年1月国家体改委、国家计委等四家联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》，1989年8月财政部颁布了《国有企业兼并财务处理的暂行规定》，以及1997年国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。二是地方性的规

3、章，如1988年10月保定市发布《发展企业兼并试行办法》，1988年4月武汉市发布《关于推行企业兼并实现产权合理转让的试行意见》及《企业兼并市场实施方案》，1990年7月福建省颁发《关于进一步推进企业兼并的意见》，1989年河南省颁布《关于企业兼并的意见》，湖南省体改委1993年颁布了《企业产权交易管理暂行办法》等。　　我国目前关于企业兼并的法规存在以下问题：　　(1)这些兼并规范，大都是在社会主义市场经济体制确立之前制定的，随着实践的发展，出现了许多新的问题，有些规定与市场经济的基本要求已不相适应；(2)法律规范不统一，有些地方相互矛盾、相互冲突；(3)这些法规内容较粗，可操作性

4、较差。　　二、我国兼并实践存在的问题及立法建议　　我国的企业兼并是经济体制改革的产物，80年代首先出现于河北省保定市和湖北省武汉市，由此开始便迅速扩展，在短短的几年内，全国已形成了一股企业兼并的浪潮。据统计在80年代，全国25个省、市、自治区和13个计划单列市共有6226户企业兼并了6966户企业，共转移存量资产82.25亿元，减少亏损企业4095户。1989年全国先后有12个企业产权交易市场挂牌营业，到1993年全国已有一万多家企业被兼并。目前的企业兼并，不仅在大中城市发展快，一些县办和乡镇企业也开始实行。同时出现了一些跨国兼并的现象。目前在企业兼并实践中存在以下几方面的问题：　

5、　1.企业兼并的行为性质问题。即企业兼并是政府行政行为，还是企业行为即一种民事法律行为。这个问题很重要，它是我国企业兼并立法的出发点。1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》基于当时的历史情况，规定我国的企业兼并，尤其是国有企业的兼并是一种政府行为，由于资产的处分权是由资产的所有权人来行使的，而国有资产的处分权由国有资产管理局来行使，这本身就有很浓的政府干预色彩。随着我国经济体制改革的推进，现代企业制度的建立，应当明确企业兼并本身的性质。笔者认为，我国企业兼并的性质，应该是政府宏观调控下的企业行为，这在立法中就应当体现，如企业兼并的原则，既应坚持民事法律行为所要求的自愿互利、有偿

6、转让和市场竞争等原则，同时又要符合国家产业政策和经济发展战略以及防止垄断等反映国家宏观调控要求的原则。在权利设计上，既应赋予企业自主兼并权，同时又应赋予政府的监督管理权。同时，为防止公权侵犯私权，还应严格界定两种权利的界限，即限定政府有关部门不能直接干预企业兼并，而只能为企业兼并提供各种优惠和对企业兼并进行审验批准、监督检查。　　2.企业兼并方式的立法问题。企业兼并方式的设定，是兼并立法的重要内容之一。目前我国企业兼并方式一般是从产权转移程度和方式来划分的，主要分为购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方规章还规定了抵押式兼并、行政划转式兼并、破产式兼并、先

7、承包后兼并等，笔者认为，我国企业兼并立法应规范兼并方式，以购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并为主。在一般企业兼并实践当中，应当取消行政划转式兼并，要区分破产与兼并的关系，对破产企业再行购买不属兼并的范畴，而先承包后兼并不应构成一种独立的兼并方式。　　在承担债务式兼并中，与西方国家只能由主要债权人接管负债企业的方式不同，兼并企业既可以是被兼并的债权人企业，也可以是债权人以外的其他企业。其兼并方式是把资金直接付给被兼并企业的债权人，而间接地购买被兼并企