外资并购反垄断规制的国际协调论文

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1、外资并购反垄断规制的国际协调论文.freelobil（埃克森美孚）宣布，以410亿美元收购美国最大天然气开发商XTOEnergy，成为2006年以来国际能源界罕见的收购大手笔。双方在对石油与天然气的市场定义、该并购对上游市场（石油与天然气的勘探、开采、生产及销售）竞争效果的评估以及对双方提交的补救措施的落实与实施等展开了密切的合作。然而，双边协调有其自身的重大缺陷，使得有些冲突无法得到根本解决，给外资并购的反垄断执行带来了不利影响：一是双边协调合作内容狭窄。外资并购反垄断领域的双边合作多是程序方面的，比如通告、磋商、信息交流

2、。合作内容不够深入，不涉及实体规则方面的合作，这是因为大多数国家都坚持本国立法的独立性和自主性，都是以本国的外资并购反垄断规制为基础而参加的双边合作。各国外资并购反垄断规制又千差万别，所以缔约国都很难在实体规则上创造更深入的合作，也无法解决因实体规则冲突而导致的问题。二是双边协调合作范围的局限性。双边合作协议的达成是以缔约国双方自愿为前提的。缔约国通常是具有较完善的国内反垄断法的发达国家。发展中国家由于国内外资并购反垄断立法发展缓慢，且存在较大差异，故而发达国家不愿与之合作。但是随着经济全球化的不断深入以及众多发展中国家的经

3、济崛起，发展中国家的市场也引起了跨国公司极大的兴趣。因此，双边协调若没有发展中国家的参与，远不能说达成了世界范围的协调。此外，联合国贸发会议发表的《1996年世界投资报告》指出：一个完整的双边投资条约网络的形成大约需要两万多个投资条约（将花费许多年的时间来谈判），这不但不能缓解问题，反而会使问题更加恶化，如此广泛的网络给来自发达国家和发展中国家的投资者及各国政府带来的分歧、繁琐和不稳定将日趋严重，处理它们将需要付出更高的成本，包括增加投资者的交易成本和加大在一些国家投资的风险。10（P265）同样，在经济全球化的背景下，跨国

4、并购往往涉及两个以上甚至更多的国家，若要编织出两万多个双边协议，将会造成比实施并购更大的谈判成本的付出，这样的双边合作已经没有现实意义了。三是双边合作不具有强制性，缺乏争端解决机制。双边协调最具创造性的特色便是礼让原则，而这一特色也成为限制双边协议发挥作用的阻碍因素，积极礼让原则适用的前提是双方自愿，它号召一国在作出有关本国反垄断法的实施的决定时对请求国的利益给予“充分而富有同情的考虑”，但双边协议大多是任意性规定，缺乏强制性条款，并没有规定违反了积极礼让将承担怎样的法律责任，也没有规定违反该原则的处理机制和责任方式，缺乏实

5、际执行的力量。各国对请求国利益给予“充分而富有同情的考虑”是它的一种权利。因此，积极礼让更类似一种号召，而不是一种法律义务。从另一角度讲，根据双边协议，双边开展合作的前提是跨国并购的行为违反了请求方与被请求方的反垄断法。也就是说，它的效果依赖于双方反垄断法的实体内容（双边协议中并没有具体的实体内容），这更使得被请求方因没有违反本国反垄断法而拒绝双边合作，致使双边合作连开始的机会都没有。另外，双边协议多是程序规则上的合作，一旦涉及到实体规则，若触及到国家的重大经济利益，双方就会坚持自己的立场，更不会基于积极礼让而让步。这在波音

6、与麦道的并购案中表现得相当鲜明。在此案中，美国虽然根据1991年合作协定的规定向欧共体委员会进行了通告，欧共体委员会在案件的审理中也与美国联邦贸易委员会进行了多次协商，但它们在涉及各自重大利益的相关问题上，谁都不肯向对方作出让步。这就意味着，在关键问题上或双方敏感的案件中，缔约方之间的积极礼让只不过是一纸空文。（二）典型性区域协调的探索1．欧洲联盟在双边协调无法满足外资并购反垄断国际协调的情况下，我们开始转而寻求其他的解决途径。一些一体化程度较高的地区，试图建立外资并购反垄断的区域协调，其中尤以欧盟的区域性协议最为典型。欧盟

7、是现今世界上一体化程度最高的区域经济组织，其在企业并购反垄断规制的协调方面形成的法律制度是迄今最完善、最具代表性的区域性反垄断法律制度。它体现了当前企业并购反垄断区域协调的最高水平。为了协调区域内企业并购反垄断产生的法律冲突，欧盟建立了一套完整的企业并购反垄断法律体系。它不仅限于通告、信息交流和磋商，更有统一的实体法和程序法规范以及独立于各成员国的执法机构。欧盟有关企业并购反垄断区域协调的法律主要包括《罗马条约》第85条、第86条（注：《罗马条约》诞生时，第85条和第86条是欧共体竞争规则的核心内容。1992年，欧洲经济共同

8、体的12个成员国签署了《马斯特里赫特条约》，即《欧盟条约》，创建了欧洲联盟（简称欧盟）。《欧盟条约》对《罗马条约》作了重大修改和补充；1997年欧盟15个成员国签署了《阿姆斯特丹条约》并对《罗马条约》旧条文的表述进行了一系列的合并，原来的第85条和第86条，现重新编排为《罗马条约》的第81