试论确定专利保护范围的等同原则论文

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1、试论确定专利保护范围的等同原则论文.freelfg.co.v.lindeairproductsco.，339uspq328（1950）。）。80年代后，随着支持发明政策的实行，等同原则受到各方面的关注，学说及判例也随之涌现。美国联邦最高法院1997年3月3日在“icalco.”案（注：117s.ct.1040，41uspq2d1865（1997）。）中，肯定了等同原则，并明确了适用要件。在日本，过去曾有一些学者反对应用等同原则，在司法实务中，对等同原则的适用也往往持消极的态度（注：中山信弘：《工业所有权法（上）

2、、特许法〔第2版〕》（日文）第392页，弘文堂、1998年。）。这实际上与时代背景有关。在过去，日本大量地吸引、改良欧美的技术，在技术水准还比较低的阶段，比较窄的专利保护范围对日本是有利的。但随着日本技术水准的大幅度提高，对专利发明的进一步重视与保护就越来越成为时代的要求，学术界肯定等同原则的意见也就成了多数，在此背景下，日本最高裁判所在1998年2月24日的判决（注：日本《最高裁判所民事判例集》第52卷第113页；判例时报第1630号第32页。）中，正面肯定了等同原则，并详细地论述了等同原则的适用条件。因此，

3、在日本，等同原则已得到了完全的确立。此外，世界知识产权制定的《专利协调协定》第21条第（2）（a）款也正面承认了等同原则。可以说，肯定等同原则的适用是世界性的潮流。我国专利法中没有明确规定等同原则，但在司法实践中，常常以是否“实质等同”作为判断标准（注：郑成思主编：《知识产权案例评析》第176页，法律出版社1994年。），等同说原则的研究似乎还不多见。我国加入世界贸易组织已指日可待，对等同原则进行理论上的总结和探讨是司法实践和对外开放的要求，甚为必要。二等同原则的适用要件1.具体适用要件要认定侵权物为专利的等同

4、物，应满足以下几个条件：（1）实质相同的替换侵权物的技术特征虽然与专利权利要求中所记载的技术特征有所不同，但是专利技术中的该不同部分（被代替技术）被侵权物中的相应部分（代替技术）替换后，也能达到同样的目的，起同样的作用，得到与专利技术同样的效果。也即，侵权物与专利的技术思想实质上是同样的，并无二致。例如：仅仅是为了实现机械部件连接的目的，将铆钉换成螺丝钉是实质相同的替换。在判断是否是实质相同的替换时，要注意的是：代替技术与被代替技术之间并不一定存在固定的搭配关系或机械的一一对应。此外，所谓的作用、效果的相同，是

5、指在为达到专利技术的目的方面特有的作用、效果的相同，并非要求在其他方面的作用、效果也须完全相同。因此，判断时，应结合专利说明书、附图及所属技术领域等方面客观、综合地进行判断。（2）替换的容易想到性对于所属技术领域的普通技术人员来说，上述的代替技术与专利的一部分技术特征的替换，在侵害物的生产或使用时，无需特别的努力，无需进行创造性的思考即可得出。通俗地说，亦即该替换是很容易想到的、显而易见的、广而为知的，该要件的判断主体不应是专家或审查员。（3）非本质部分的不同即侵权物的技术特征虽然与权利要求书中所记载的技术特征

6、有不同之处，但该不同部分并非专利技术的本质部分。因为如果本质部分有不同的话，所谓的侵权物可以说是基于另外的技术思想而产生的产品或方法，已构成另外的技术，而不能认为是专利技术的等同物。此外，如果专利技术的本质部分同一般公知技术简单地进行了替换而能产生同样的目的、效果的话，则说明该专利技术的发明价值非常低，不值得应用等同原则对其进行保护。（4）无适用上的除外事项该除外事项一般有：a.侵害物的全部技术特征为公知技术或由公知技术很容易联想得出的技术。公知技术为谁都可以利用的技术，让权利人进行独占显然是不合适的。在此情况

7、下，不应认定构成等同侵权。b.侵害物为专利权人有意或自愿消除的技术。在专利申请或异议的过程中，有意或自愿消除的技术，当然不应纳入专利保护范围内。这实际上也是禁反言原则的要求。比如说，在专利申请开始时，提出的权利上要求为属概念的a产品，而后来改为种概念的b产品，这样除b产品以外的产品即属于有意消除的权利要求。2.容易想到性的判断基准时我国学术界似乎尚未意识到该问题的存在。国外学术界曾对此问题有过争论。主要有两种见解：一为申请时说，即侵害物与专利部分技术的替换，是否很容易被想到，应立足于专利申请之时，以申请时作为判

8、断的基准时。另一为侵权时说，即替换是否很容易被想到，应立足于侵权产品的制造或方法的使用时间，即以侵权时作为判断的基准时。日本的学术界的多数意见曾经是所谓申请时说（注：中山信弘：《工业所有权法（上）、特许法〔第2版〕》（日文）第399页，弘文堂、1998年。），但1998年2月24日的最高裁判所的判决采用了侵害时说。美国的判决及世界知识产权组织的专利协调协定第21条也都采用的是侵权时说。