现代行政法基本原则之重构论文

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1、现代行政法基本原则之重构论文内容提要重构现代行政法基本原则应以有效率的行政权和有限制的行政权为逻辑起点，以行政法内分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法为逻辑结构基础，从而构建一个具有内在联系的、开放性的法原则体系，即以有效率的行政权为基点，确立行政行为效力推定原则、行政自由裁量原则和司法审查有限原则；以有限制的行政权为基点，确立行政职权法定原则、行政程序正当原则和多元控权必要原则。关键词行政法现代行政法行政法基本原则_______________________________________________________________

2、_______一、引言现代行政法分散、多元甚至杂乱的特点与法制统一原则的要求相悖，因此，行政法基本原则一直被视为缓解这一矛盾的方法之一。作为行政法基本原则.freelechanism）,却在相当程度上保证行为朝合理的方向发展，并得出合乎正义标准的结果。"17这一新的控制行政权路径特点是：基于正当法律程序理念为核心设计行政程序，通过行政相对人的参与论证行政机关作出行政行为的理由，从而提高行政权的结果为行政相对人可接受的程度，实现控制行政权的目的。以上三种控制行政权的路径仍是现代行政法发展的基本框架和正确方向，虽然某些方面保留了传统行政法的印迹，

3、但现代社会的情势变迁足以成为改写行政法基本原则的充分理由。三、现代行政法基本原则的逻辑结构什么是行政法？这是迄今行政法学界尚未达成共识的基础性概念，也是构建现代行政法基本原则的法理基础。但是，可以毫不夸张地说，几乎每一本行政法论著与教材都会有一个行政法的定义。虽然这是学术争鸣的正常现象，但是多少也反映出行政法（学）基本理论的根基不实。"所谓行政法，即是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。"18这一定义在国内行政法学中应当说是具有权威性的，但是，该书在论及"行政关系"时，将调整"行政救济关系"作为行政法调整的对象之一，实际上是承认

4、行政诉讼法是行政法的一部分，而该书的名称则是"行政法与行政诉讼法，"这又意味着行政法与行政诉讼法在逻辑上是并列的，而不是从属的。19其实，在许多行政法论著和教科书中都存在这个问题。要科学地认识行政法的概念，我以为必须从以下三个视角切入：（一）作为"动态的宪法"的行政法行政法作为一国的部门法，它与宪法的关系究竟如何？一直成为宪法学与行政法学讨论不清的理论问题之一。无论是"宪法消失，行政法长存"，还是"当作是具体化宪法的行政法"，20或者是"宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法"。21虽然这些论

5、断并不为所有人所接受，但是在它们论及到宪法与行政法之间具有不可分离的关系上，几乎没有人提出异议。从功能上讲，"宪法既起着授权作用，也就包括限制权力的作用在内了。授权就意味着限制。从法律上讲，真正有效宪法一定具有下列明确的规定：（1）各种政治机构是怎样组成的；（2）对这些机构赋予什么职权；（3）这些职权是如何行使的。"22然而，宪法规范毕竟是具有原则性之特点，它对国家和社会发生作用的路径在绝大多数情况下是借助于从属其的部门法来实现的。在所有的部门法中，行政法是沟通宪法与社会的主要媒介。但另一方面宪法也应当与行政法保持必要的距离，比如，将宪法基本

6、原则降为行政法基本原则，那么宪法作为国家根本法的特征将会被繁杂、多变的行政法律规范抹平，同时行政法基本原则也可能将丧失部门法的特性。我国宪法学的不发达，必然影响行政法学的发展。就行政法基本原则的构建而言，从上个世纪80年代搬用政治原则或行政管理原则，到90年代借用宪法基本原则，这些现象都集中反映了我们没有在现有法律体系中为行政法找到正确位置。23或许这就是我国行政法（学）发展的一个瓶颈。但令人不安的是，眼下行政法学界似乎仍没有认真对待这个问题，甚至有意无意地疏远宪法。我认为，构建现代行政法基本原则必须与宪法基本原则保持适当的距离，但又必须与其

7、建立一种源与流的关系。这是作为"动态的宪法"的行政法题中应有之义。（二）不同法律传统映照下的行政法法律传统是一个国家或者民族在长期的法律活动中形成的一种独特的行为或者思维模式，是一种不能轻易改变的行为或者思维定势。就这个意义上讲，任何法律制度都是历史发展过程中逐步形成的，而不是某一天根据一张宏伟蓝图建立起来的。因受外在各种条件差异性的影响，在世界范围内只有相似而没有完全相同的法律传统，法律制度也是如此。正如比较法大师勒内o达维德所说："在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可

8、以在别人已有的经验中汲取源泉。"24行政法属于公法，直接调整与国家公权力有关的法律关系。从实际情况看，行政法制度如何安排以及人们对行政法的认知乃至一国行政法体系如何