容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第条第款第句解析

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1、精品文档容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析关键词:容忍代理默示授权表见代理代理权授予民法通则内容提要:从文义上看，《民法通则》第66条第1款第3句之规定既可以解释为容忍代理，也可以解释为默示授权。容忍代理在性质上属于一种表见代理，在《合同法》第49条已经对表见代理作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理，应该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件。《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在司法实践中有

2、很多案例适用该项规定，但对于该项规定的含义，民法理论界与实务界则存在多种理解，由此导致法律适用上的不确定性。我国目前正在编纂民法典，在制定民法典总则时需要对《民法通则》中的相关条款进行整理、修改，因此，在学理上对这些条款加以研究和审视是非常必要的。本文拟对《民法通则》第66条第1款第3句之规定予以理论定位。2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创27/27精品文档一、关于《民法通则》第66条第1款第3句的学说争议在《民法通则》实施之初，我国民法学界对于《民法通则》第66条第1款第3句之规定并未予以十分明确的定性。很多关于

3、《民法通则》的注释书都是在论述无权代理的法律后果时对该项规定一笔带过，通常将其视为“无权代理对被代理人不生效力”规则的例外，但并未指出其立法理由和构成要件。[1]有两本书对此作了相对详细的解释。一是江平等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书指出，发生了无权代理后，如果被代理人对无权代理行为表示追认（同意），无权代理就变为有权代理，如果无权代理没有得到追认，无权代理的后果就只能由实施了这种行为的人承担。在实际生活中有时还会出现这样的情况：明知他人以自己的名义进行民事活动又不表示反对。例如，工厂并没有委托某个工人进行民事活动，但该工人

4、却自称是工厂的代理人到处活动，工厂知道这种情况后又不加否认。这种情况就很容易使别人相信该工人的行为得到了工厂的同意（委托）。因此，为了保护善意第三人的利益，《民法通则》规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”既然在法律上视为同意，当然产生与正常的代理关系相同的法律后果。[2]从该书所举的例子看，是将《民法通则》第66条第1款第3句中的“本人知道”2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创27/27精品文档理解为无权代理行为实施过程中本人知道他人以其名义行事而不予以否认，而且要求第三人是善意的

5、，此种情况下由被代理人承受代理关系的效果实际上相当于表见代理。二是唐德华等人编写的《中华人民共和国民法通则讲话》。该书认为，在发生无权代理的情况下，代理人的行为对被代理人不生效力，不过《民法通则》第66条规定了被代理人有追认权和默认权。经过被代理人的追认，被代理人要承担民事责任。未经追认的行为，则由行为人承担民事责任。被代理人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，即视为同意，即与有权代理发生同样的法律效力，由被代理人承担民事责任。[3]该书作者将《民法通则》第66条第1款第3句中的“视为同意”理解为对代理行为的默认，至于是事前

6、默认还是事后默认，则语焉不详。从立法史的角度看，《民法通则》是由20世纪80年代初全国人大常委会法制工作委员会起草的几个民法草案逐步演变过来的。[4]而在这些民法草案中，并没有与《民法通则》第66条第1款第3句类似的规定。1980年全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》对于无权代理的法律效果并未作专门规定。1981年起草的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第47条第1款规定：“代理人必须在被代理人授权、法律规定或者指定的权限内进行代理活动。代理人由于超越代理权给被代理人造成损害的，应当承担赔偿责

7、任。”第2款规定：“2016全新精品资料-全新公文范文-全程指导写作–独家原创27/27精品文档没有代理权的人所进行的代理活动，只有经过被代理人的追认，才能发生法律效力。”同年7月起草的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第55条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权消灭后的代理活动，只有经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力。”第2款规定：“未经追认的代理活动所造成的损害，由进行代理活动的人承担赔偿责任。”1982年起草的民法草案（第四稿）第56条的规定与此完全相同。[5]上述条款均未涉及《民法通则》第66条第1款第3句所规

8、定的情形。可见，该项规定在新民事立法史上并无渊源。从对我国民法理论和制度影响颇深的前苏联民法中也找不到我国《民法通则》第66条第1款第3句的源头。1964年《苏俄民法典》第63条规定：“未被授