容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第条第

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1、容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1关键词:容忍代理默示授权表见代理代理权授予民法通则内容提要:从文义上看，《民法通则》第66条第1款第3句之规定既可以解释为容忍代理，也可以解释为默示授权。容忍代理在性质上属于一种表见代理，在《合同法》第49条已经对表见代理作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理，应该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件。《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在司法实

2、践中有很多案例适用该项规定，但对于该项规定的含义，民法理论界与实务界则存在多种理解，由此导致法律适用上的不确定性。我国目前正在编纂民法典，在制定民法典总则时需要对《民法通则》中的相关条款进行整理、修改，因此，在学理上对这些条款加以研究和审视是非常必要的。本文拟对《民法通则》第66条第1款第3句之规定予以理论定位。一、关于《民法通则》第66条第1款第3句的学说争议在《民法通则》实施之初，我国民法学界对于《民法通则》第66条第1款第3句之规定并未予以十分明确的定性。很多关于《民法通则》的订立后），知情的被代理人不作否

3、认表示，视为同意。这种情形在性质上属于无权代理的默示追认，而不是容忍代理，因为后者要求被代理人在代理行为实施过程中知道代理人以其名义实施民事法律行为。类似的观点见于上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的判决中。在该案中，原告认为其委托的律师吴某越权代理与二被告在另一起案件中订立和解协议，损害了原告的利益，故起诉要求确认该协议无效。上海市第一中级人民法院认为，细胞所因与本案原告和海济公司达成系争和解协议提出撤

4、诉，法院作出准予撤诉的民事裁定后，原告应当知道吴某代理原告签字的调解协议的内容，但原告直到该和解协议签订一年零四个多月后，才向本院起诉要求宣告该调解协议无效，根据《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，原告在长达一年零四个多月的时间里并未作过否认表示，故依法应视为原告已同意该和解协议的内容。[11]（二）默示授权说主张此种见解的典型判例是广州市番禺区人民法院审理的“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”。在该案中，法院认为，申星公司长期供货

5、给马某所开办的刨花板厂，每次均由该厂的员工签收，马某明知员工的签收行为却并未明确表示反对，依《民法通则》第66条第1款之规定，应视为其已默许该厂的员工代理其收货，马某应对员工的交易行为负责。[12]显然，法院是将《民法通则》第66条第1款第3句中的“视为同意”理解为知情的被代理人默示地将代理权授予代理人，该代理权对于将来双方当事人之间同一类型的交易继续有效。类似观点见于上海市第一中级人民法院审理的“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”。在该案中，权某账户内的交易指令都是由钟某下达的。上海市第一中级人民法院认

6、为，纵观整个交易过程，在明知下单人身份的情况下，权某第一次提取资金时未就交易行为向中谷公司提出异议，接受了钟某履行代理行为的后果，其不作否认的表示，应视为同意。钟某的代理权延续至本案系争交易。本案系争保证金入账前，权某提取了账户中的大部分资金，但并未销户，权某再次入金之后发生的交易系在继续履行权某、中谷公司的期货经纪合同，中谷公司接受钟某指令，不属违约之举。依《民法通则》第66条第1款之规定，判决驳回权某的诉讼请求。[13]在上述判例中，权某与中谷公司订立的期货经纪合同在性质上属于继续性合同，在一段期间里，中谷公

7、司有义务按照权某的指令代其进行期货交易。中谷公司每进行一项交易就是向权某作出一次给付，给付的内容是执行受托事务。权某每向中谷公司发出一道指令就是向中谷公司发出一项履行之催告，同时，也是向中谷公司作出一项授权，即授权其实施一项期货交易法律行为。易言之，权某的指令同时具备意思表示（授权意思表示）与意思通知（催告）之性质。就前者而言，可以适用代理制度；就后者而言，可以准用代理制度。合同存续期间，所有的交易指令均由钟某代权某发出，钟某实施了一系列的代理行为。法院以权某明知基于第一笔保证金的系列交易指令是由钟某发出而不作否

8、认表示为由，视其为同意，代理行为有效，且代理权延续至基于第二笔保证金而发生的系列交易，实际上是将权某对钟某此前行为的容忍以及对该行为结果的接受定性为默示授权，所授予的代理权指向此后的隶属于同一份期货经纪合同的系列交易。（三）容忍代理说主张此种见解的典型判例是北京市第一中级人民法院审理的“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。在该案中，北京市