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1、商法通则立法探析 摘要我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明,仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要,还需要具有一般性调整特征的商事法,即商法通则。商法通则与其它单行法都是民法的特别法,但其在商事法领域具有一般法的性质。无论内容还是形式,商法通则均不应追求商法典结构。商法通则已经成为我国商法学界的一种学术取向。本文认为商法通则作为商法领域的统帅,虽然方向明确,但是路径并不十分清晰。事实上,商法通则不应该仅是一个口号,也并非凭借激情即可完成的事业。商法通则的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。在此,我们要高举理性,
2、捋清商法的脉络机理,完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。 关键词商法通则特别法商事关系 中图分类号:D913.99文献标识码:A:1009-0592(2010)11-003-02 一、我国学者对商事立法的态度论文代写 中国法学会商法学研究会2007年年会讨论的第一个问题就是商法通则的制定与商法体系的完善,主要是对商法通则立法的必要性、商法通则的定位、商法通则的内容、商事惯例等问题进行研究。显然,商法通则问题是本次年会讨论的一个中心,它是继2004年年会初次研讨之后的第二次研讨。
3、虽然讨论中有不完全相同的观点,但多数人认为,一方面制定民法典,一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时,将单行商事法律区分为通则性的商事法律和一般性商事法律。这种立法体制既有实践需要,又有理论基础。大家也认为,商法通则应该是调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律,如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用,同时又区别于这些单行法律,可以单独适用。商法通则所提供的商事法律规则,是其它单行商事法律未曾提供而又很必要的一般性规则。它是商法中具有一般法意义的商事法律,但不取代民法在
4、私法领域中的一般法地位,它仍然与其它单行商事法律一起作为商法,是民法的特别法。同时,商法通则既不是国外的商法典总则,因为我们没有商法典,且商法典总则满足不了商法通则的要求;也不采民法通则模式,因为民法通则是残缺不全的民法典,而商法通则不是商法典,也不是变相的商法典。今后的任务不是再重复讨论商法通则的必要,而是通过调研做一些扎扎实实的工作。 目前,商法一般法在学界多命名为商事通则或商法通则。笔者认为,作为我国商事领域内的一般法律的名称,商事通则或商法通则都有其可取之处,商法学界习惯于商事通则的提法,考虑到与我国现行《民法通则》相一致,该法律直接称
5、作《商法通则》较好。 所谓商法通则,是指商法中不属于公司、证券、破产、票据、保险、海商等各单行法律,而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(例如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的一般规定和特别商行为等。 近年,学者提出我国可选择的商事立法模式有三种:第一,制定商法典,调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为,只有民法、商法分别立法,才能对进一步完善民商法律有准确理解。把进一步完善民商法律
6、硬要解释为民法包括商法或合一立法,至少是一个不该有的语义上的错误,不赞成商法作为民法的特别法和商事法律没有规定的适用民法的观点;第二,制定民法典,统一调整民商事关系,将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。倡导此观点者认为商法独立于民法的基础已经不复存在;第三,制定民法典,调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律,同时制定商事通则或商法通则。有学者称此种主张是折衷主义学派的观点。前两种立法模式,均可以在大陆法系国家找到立法例。第三种立法模式,境外无立法例可供直接借鉴,需要总结我国自己的实践和理论。 本文无意对制定商法通则的必要性、
7、合理性等问题着墨太多,亦无意再对民商分合的争议进行评述。对于这些问题或争议,商法学界已有许多优秀的成果面世。本文将在承认我国制定商法通则具有充分必要性与合理性的前提下,探讨我国商法通则应当采用的体例结构和内容问题。 研究商法通则的体例结构和内容是具有重要意义的。我国在法律传统上接近大陆法系国家,非常讲究法律内部的逻辑结构问题。所以,制定商法通则的首要问题就是其体例结构问题。在我国法学传统观念上,民商合一是部分法学家根深蒂固的观念,也是妨碍商法独立性的困难之一。所以,妥善安排商法通则的结构内容问题,可以避免关于制定商法通则的主张再次陷入民商分合的
8、争论之中。一般的立法技术决定了商法通则体例结构和内容问题的重要性。一般来说,立法时先确定法律内部的大致框架,再确定具体的法律制度,最后确
