间接代理制度有关问题之我见

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1、麻疹合并肺炎、广泛皮下气肿、气管破裂1例【关键词】 麻疹;自己的名义，为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果首逊先对间接代理人发生，再依骧内部关系移转于被代理人。醍在当前制定民法典的过程中蔓，以间接代理制度为核心引缂起的有关代理制度了诸多争蛳议。笔者试图就有关间接代沌理的制度渊源，性质，与英搪美法上被代理人不公开制度煤以及有无设立的必要等方面趴进行剖析，以厘清某些易混淆的问题。[关键词]间接胝代理问题之一：间接代理偿是否为代理？王泽鉴先生鳢在其著作中有相关论述“民木法所称代理，以直接代理为樟限，所谓间接代理，乃代

2、理摁的类似制度，而非真正的代尉理。”[1]这一结论引起り我深入的思考。王泽鉴先生匈是大陆法系的民法学者，他闾这样定论是代表了大陆法系悴前期学者对代理的认识。现帐代生活已经进入到了21世浣纪，人们的生活模式，交往Ｎ习惯与以前相比都发生了深铉刻的变化。萨维尼说法律是植根于生活的。那么，在英饵美法系和大陆法系日渐融合铢的今天，这一论断还合乎适豫宜吗？为更好的认识这一问伉题，笔者从两大法系对代理的概念入手，试图廓清这个鸩问题。《德国民法典》第164条第1项关于代理做』11/11了如下规定：“代理人在代竺理权限内以被代理

3、人名义所ǘ为之意思表示，直接对被代呈理人发生效力”。随后，我モ国台湾地区《台湾民法典》陬第103条第1款，我国《民法通则》第63条第2款尽对此做了基本一致的规定。蠕学者们的阐释如下：“代理┌者，代理人于代理权限内，筚以本人名义，向第三人为意谷思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生津效力之行为也。”[2]“碟代理是代理人以被代理人的贡名义进行的一种法律行为或钓法律活动。”[3]“代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直庋接归于所代理的另一人。代帮他人为法律行为的人，称为榧代理人；为其所代理

4、的并承簟受法律行为效果的人，称为究本人。本人又称被代理人，喟授权人或委托人。”[4]“代理是当事人一方依照代谋理权，以他方名义，向相对鲰人实施意思表示，或者自相名对人受领意思表示，而意思殡表示的效果却归属于该他方黑的民事法律行为。”[5]鲋英美法学者关于代理主要蠼有三种学说：第一，合意说睁的代理定义。《鲍斯泰德代滦理法》一书认为，“代理是嵫存在于两人之间的一种信托柚关系，其中一方明示或默示孕地同意由另一方代表自己实疣施某种法律行为。在代理关┯系中，被另一方代表实施法褴律行为的人称为被代理人，药实施法律行为的人称为代

5、理揖人，被代理人和代理人以外干的任何人称为第三人。[6酯]《美国代理法重述》第1条第1款对代理所下的定义锢与之类似：”代理是一种信图任关系。这种关系产生的理剩11/11论基础在于，一方表示同意遇由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制，另一庭方也表示同意实施该法律行为。其中，前者称为被代理人，后者称为代理人。“[弛7]上述定义强调了被代理垸人与代理人之间的合意或者仔意思表示一致，但合意说代薅理定义无法适用于表见代理匏和推定代理的情形。因此，恼合意说代理定义与其说是代镤理的定义毋宁说是协议代理傥的定义。第二种

6、：权限说。弗里德曼认为，代理是存在绺于两人之间的一种关系，其跛中一人被认为在法律上代表另一人，并能够通过签定合偬同或处分财产的方式来影响被代理人或第三人之间的法毓律关系。[8]英国普通法牟中的代理的经典定义是由齐华梯在《合同法》中给出的”桨代理代表着一套普通规则，唼在该规则下，一方有权改变浪另一方的法律关系“。[9类]第三种：权力说。不少英美代理法专家跳出合意说与矛权限说的框臼，把代理理解盈为一种权力责任关系。正如葩多利克教授指出的，代理关态系的基本特征在于以下事实郸：代理人享有被代理人与第┊三人之间的法律关

7、系的法律翩权力，被代理人负有改变其频法律关系的相应责任。英国捩学者马克西尼斯和孟代也同墚意这一观点，主张”权力“谣是一个法律概念，而”权限孀“是一种事实状态。具体说筵来，权限是被代理人与代理嬗人都同意的，而由代理人实鞣施某种法律行为，并对被代稍理人产生拘束力的行为的总П称。另外，权力的存在与范枢围大小由公共利益决定，而拥权限仅限欲被代理人与代理轹人之间的协议中所包含的被佯代理人的意思表示。11/11从以上两大法系关于代理的定义旯可以看出，普通法之于代理更强调因代理行为在本人，秒代理人和第三人之间所产生□的权利义务

8、关系，至于代理蹴行为的来由以及如何行使并不重要。大陆法系之于代理捅，更注重代理的构成，代理怎行为如何发生如何实现是代袁理构成的关键所在。同时，算代理行为成立的“名义标准”问题也是大陆法系与英美φ法系代理理论分歧的一个典型例。大陆法系要求代理人赠“以本人名义”作为代理行瘟为有效成立之要件，英美法系却不以此为标准，由是出现了显名代理和隐名