间接代理制度比较研究

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1、间接代理制度比较研究间接代理制度比较研究作者：徐海燕在现代市场经济社会，随着商品生产和交换在空间和时间上的扩大，企业和各种市场主体在精力、财力、知识、才能等方面均感力不从心，他们不可能事必躬亲。因此，马克思正确地指出：“在商品的生产上，流通是象生产一样必要，从而，流通代理人也象生产代理人一样必要。”（注：《资本论》，第2卷，人民出版社，第114页。）因此，作为私法自治原则扩展的代理制度为解决纷繁复杂的商事活动提供了一把金钥匙。然而，正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。”（注

2、：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第368页。）不同法系关于代理制度的规定也是千差万别。例如，大陆法系承认间接代理（如行纪），而英美法系则缺乏这一制度，但有功能与之接近的隐名代理和本人姓名与地位均不公开的代理。本文拟就大陆法与英美法系有关间接代理的法律制度作一比较研究。一两种对立的理论基础：区别论与等同论法律制度是一个高度抽象而十分严谨的逻辑结构体系，体现着造法者（含立法者及具有造法功能的法官）的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论

3、基础。（一）区别论大陆法系代理法的理论基础是区别论（thetheoryofseparation）。所谓区别论，是指把委任（mandate，即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力）的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如缪勒—费莱恩费尔茨指出的：“如果在本人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因

4、此并未削弱代理人的权限。”（注：w.muller—freienfels，《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第372页。）大陆法系在初期（包括1804年《法国民法典》）并不区分代理授权与委任合同。但到了后来，代理权与委任合同及其他基础关系开始得到划分。以德国为代表的大陆法系，严格区分代理人和本人的内部关系，以及代理人的一般的对外权力。尤其是在德国学者拉班德（laband）于1866年发表

5、《代理权授予及其基础关系的区别》一文之后，这种划分达到了登峰造极的程度。该文被誉为“法学上的一大发现”。（注：diestellvertretungbeidemabschlussvonrechtsgeschaftennachdemallgemeinendeutschenhandelsgesetzbuch(1866)10zeitschriftfurhandelsrecht183.）德国法关于区分代理权授予及其基础关系的理论事实上源于1861年《德国商法典》所创立的有关商事活动的一般权限，即委任（prokura）。因此，即使是最为极端的外

6、在化理论也可以最终从内在化的起点中引申出代理权。本人要想保护自己的利益，可以通过撤销代理人的方式彻底取消代理权。（注：f.m.b.reynolds,bosteadonagency,fifteenthedition,sweet&maxwell,london,1985,p.6—7.）大陆法系中的区别论是概念法学家拉邦德抽象创造出来的。因此，它必须解决商业实践中发展起来的各种不同的代理形式如何与这一理论进行协调的难题。而普通法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的问题。（二）等同论英美法系不

7、区分代理与委任合同。其代理法的基础是本人与代理人的等同论（thetheoryofidentity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”（quifacitperalterumfacitperse）。（注：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第381页。）这一观点与拉邦德的区别论针锋相对。据施米托夫的考证，等同论与古老的大陆法系观点都源于教会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍。英美法中的代理权（theau

8、thorityofagent）不是来自本人与代理人的合同（确实也不需要这种合同），而是来自权限的单方授予。由于英美法突出强调权限的让渡行为，因而本人身份不公开的权利与义务得以确立。大陆法与英美法中的关于代理权限的这一差异，可以与财产法