洗钱罪上游犯罪的范围之认定论文

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1、洗钱罪上游犯罪的范围之认定论文.freel）上取款的行为，按照文义解释，毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为（这一点和盗窃信用卡后对自然人使用不同，后面还会详细讨论）。就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。因此，就盗窃他人信用卡并在ATM机上取款的行为而言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。（二）法律拟制对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪也是需要探讨的问题。首先，如果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的某个罪

2、名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。因为法律拟制的结果就是要将该罪按照拟制后的罪名进行论处，在此种情形下的涵摄并没有违反罪刑法定原则的要求。其次，在上游犯罪所规定的相应章节中，某些条文所规定的犯罪事实可以被评价为上游犯罪中的具体个罪，但经过法律拟制后变成不属于该章节的罪名，而是要按照其他非属于洗钱上游犯罪对应章节的罪名进行论处，对于此种情形是否依然属于洗钱罪的上游犯罪便成为问题。例如，在行为人盗窃信用卡后并对自然人使用的场合，就使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡，本

3、来应该成立信用卡诈骗罪，可是刑法却规定应按照盗窃罪论处，就此而言，可以说该规定在此种场合便属于法律拟制，而非注意规定。换言之，盗窃信用卡并对自然人使用的行为原本属于信用卡诈骗罪，但刑法却赋予其盗窃罪的法律后果3。既然该行为原本就属于上游犯罪范围中的犯罪构成，将其评价为上游犯罪便也符合法律规定。（三）犯罪所得及其收益在具体判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其收益也起到较为重要的衡量作用，如果某个犯罪在行为实施的过程中，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪，非法携带、持有毒品原植物

4、种子、幼苗罪（除帮助行为外），一般不构成洗钱罪的上游犯罪。通过上述分析，不难发现，犯罪所得及收益在判断某罪是否成为洗钱罪的上游犯罪中有着重要的作用。可是，到底什么是犯罪所得及收益，应该如何认定，这都存在较大争议。就犯罪所得而言，国内外学者意见都不一致，主要存在狭义和广义之争。狭义的观点认为，通过犯罪行为所获得的财物，不包括犯罪行为所生之物、犯罪行为的报酬和犯罪工具4。日本有学者对犯罪所得进行的也是狭义解释，认为犯罪所得是指犯罪取得之物，即犯罪行为之时已经存在，通过犯罪行为由犯罪人所直接取得之物，如诈骗罪中骗取的财物、赌博罪中的赌金

5、等5。广义的观点则认为，犯罪所得是指因实施犯罪活动而取得的一切财物，包括犯罪所得之物、犯罪所生之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具等6。应当说，无论狭义说还是广义说都不适合对洗钱罪上游犯罪犯罪所得的解释，狭义说导致范围过窄，广义说导致范围过宽。虽然日本通说采取狭义说，但不能就此认为我国刑法也应该采取狭义说。因为日本刑法在第19条中对犯罪行为所生之物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具均有单独的规定，故而采取狭义说。可是我国刑法并没有就上述几种情形分别予以规定，因此，狭义说不可采。另外，广义说将犯罪工具也包括进来，难谓妥当。总之，

6、对犯罪所得应采取适合我国的合理解释，即犯罪所得应当包括犯罪所生之物、犯罪所得之物及犯罪行为的报酬。当然，犯罪所得不包括供犯罪使用的本人的财产，该财产实际上就是犯罪的工具，例如伪造货币用的纸张、印刷机等财物。就犯罪所得产生的收益而言，收益的来源必须是“犯罪所得”，而不能是来自于上游犯罪本身，否则便成了犯罪所得而不是收益了。犯罪所得产生的孳息，属于犯罪收益。孳息包括自然孳息以及法定孳息，犯罪所得产生的孳息既包括合法形式产生的，也包括非法形式产生的。例如赃物产生的租金、赃款用于高利贷所产生的利息等均属于犯罪所得产生的收益。犯罪所得的替代

7、物，属于犯罪收益。犯罪所得的替代物，指的是犯罪所得经过转移、变卖、变现处理后的替代物。在此种情形，有争议的是，赃物丧失了同一性后是否还能认定为赃物。当然，赃物丧失了同一性后确实有可能不再能成为犯罪所得，但认定为犯罪所得产生的收益是没有疑问的。二、上游犯罪范围的具体认定如前所述，洗钱罪的上游范围的认定，既不能过宽，也不能过窄，而刑法第191条所规定的罪名也不能完全认为是类罪名。对其认定，应当逐个予以检讨。（一）毒品犯罪第六章第七节规定的毒品犯罪，共有12个罪名。如前所述，其中非法持有毒品罪和非法持有原植物种子、幼苗罪因不具有犯罪所得

8、，难以成为洗钱罪的上游犯罪。毒品和原植物种子、幼苗是持有的行为对象，而不是犯罪所得。因为毒品和原植物种子、幼苗等既不是通过犯罪行为所取得，也不是通过犯罪行为所产生。当然，在行为人帮助他人持有毒品或者帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗，进而获得报酬时，