行政法的“知”与“无知”

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1、行政法的“知”与“无知”(1)[字体：大中小]摘要：中国行政法存在着严重的认知困境。“无知”现象已经严重影响行政法的健康发展。本文借鉴“自创生法”理论对行政法认知困境产生的原因进行了分析，指出不能用传统的“理论－实践”框架对其加以解释和解决。进而提出行政法良性认知的标准应当包括行政法良性的自我描述、自我观察、自我调整、自我组织和自我生产。行政法学的发展对行政法走出认知困境具有重要意义。关键词：行政法、行政法学、认知、自创生古希腊哲学家亚里士多德曾经提出“拯救现象”（savingthephenomena）的观点，即一个好的理论应当从现象出发，尽可

2、能地与现象一致，并解释现象。[2]如今重提亚里士多德的观点对当下中国行政法学界颇有些无奈的意味。因为今日之中国行政法学界极需“拯救现象”。只不过行政法的问题并不是从现象出发或解释现象，而是如何发现现象，如何不对正在发生的行政法律现象熟视无睹。中央电视台的《今日说法》曾经报道过这样的案件：为了保障破产的三门峡市食品总厂80名职工的生活，破产清算小组将近5500平方米的国有土地出让给崔建敏。条件是崔建敏要为职工安排再就业。出让合同签订后不久，崔建敏却将原厂房拆除，就地建成商品房出售。在这之后，崔建敏既没有恢复生产的打算和行动，也没有替80名职工们交

3、纳养老保险金。当职工向合同的监督方商贸局反映情况要求对崔进行监管时，商贸局则表示合同执行与其利益无关，不愿为了80名职工的利益而起诉崔建敏。根据合同法的相关规定，由于合同签订一方的食品厂破产小组已经解散，而合同监督方商贸局不愿出面，而真正利益受损的80名职工又无权起诉崔建敏。事情的结果是三门峡市检察机关运用一种创新的“民事公诉”手段，对崔建敏提起民事诉讼。其实，事情本可以不通过所谓的司法创新就能解决。作为行政机关的商贸局负有保护国家和人民利益的法律责任，况且商贸局在本案中作为破产清算组的代表本来就是案件的一方当事人。在职工的要求下，其本应履行监

4、督职责。当其不履行职责，逃避责任时，行政法上称其为“行政不作为”。根据我国《行政诉讼法》的规定，因行政机关不作为而受到利益损失的公民有权向人民法院提起行政诉讼，请求法院判决行政机关依法履行职责，保护公民合法权益。[3]但是，人们却放着现成的行政法理论和制度不用，绕道用所谓的“司法创新”来解决行政法的问题。这样的情况并不少见，这并不是发耸人听闻之言。法律实践已经一次次的提醒我们：今日中国行政法学不仅对行政法治建设和行政体制改革中涌现的大量新型行政法律关系熟视无睹，不能提供调整之规范和理论；同时，对于大量行政法案件，理论界与实务界都将其视为其它案件

5、处理，甚至进行司法创新也未选择行政法。由此可知，在当今中国，行政法的“缺席”和“无知”现象是十分严重的。按照通常的观点，造成这种状况无疑是因为行政法学本身的不足造成的。即行政法学没有充分联系行政法律实践，不能从实践中总结理论，并反过来用于指导实践。然而，事情真的就这么简单吗？一、行政法学系统间性之认知困境（一）政治系统认知对行政法学认知的统御受工具主义法学的影响，政治系统将行政法作为其调整政治秩序、实现政治目标的观念在我国由来以久。因此，学者们对于将行政法视为政治治理的一种手段的看法并不排斥。因此，行政法在其理性认知方面偏向于政治系统的认知则不

6、足为怪。2004年3月14日国务院在《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）中指出“依法行政是依法治国的重要组成部分”。这部近9000字的“指导各级政府依法行政的纲领性文件”[4]，其覆盖面之广，几乎令任何一部单行法律文件都望尘莫及。《纲要》围绕着“全面推进依法行政、建设法治政府”的主题，从总结依法行政现实问题切入，按照行政权运行的内在逻辑顺序依次梳理、检讨现行行政法制，并在此基础上全方位链接行政实体法、行政程序法和行政监督救济法的制度变革。有学者评价《纲要》是一根“红线”，能够将各种分散的行政法制度及其创新的“珍珠”连接起来，形成一个

7、致力于全面推进依法行政的整体结构。[5]《纲要》对行政法制变革进行了规划，如确立程序正当原则来弥补目前尚未制定行政程序法的不足；要求建立健全公众参与、专家论证与政府决定相结合的行政决策机制，强调制度创新以便有效整合既有行政法制度体系形成合力，提高制度实效等。但是，我们应该承认《纲要》的内容并非关于行政的法与非法的判断。可以说，《纲要》主要体现了政治系统的认知，而非行政法的认知。因为依行政法系统认知，依法行政应将权利义务、行为、责任等建立于合法与非法的编码之上，而不是将重心放在如何改革行政体制和政治体制的问题。（二）行政管理学认知对行政法学认知的

8、影响关于我国行政法学与行政学的关系，其实不用多费笔墨也能让人们有深刻的感受。但是，不能简单地将行政管理当成行政法的对象，行政法当成行政管理的手段。有学