论不真正连带债务.论文

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1、论不真正连带债务.论文.freelrenesitactio)；在Eisele看来，“同一标的”以债的原因的同一性为前提，因此要成立一个连带债务，须以债的发生原因同一为前提。4尽管在《德国民法典第一草案》中并未规定连带债务的成立以债务原因的同一性为前提，但他认为，根据《德国民法典第一草案》第321条，债务原因同一性也应作为连带债务是否存在的判断标准，他正是在这样的情况下谈到所谓的“不真正单纯连带”。5但是在罗马法上，真正基于同一发生原因的连带债务，仅包括被德国普通法学者称为共同连带债务的案型，即数人承担共同合同义务

2、的案型。为了能够与《德国民法典第一草案》中已经承认的共同侵权人的连带债务、共同保证人的连带债务协调，Eisele对罗马法上的同一原因进行了变通，认为“当法律规定强制要求可分的损害赔偿债务的多个加害人为了受害人的利益连带的(insolidum)承担责任时，那么共同连带还包括其他情形：在共同侵权中也符合债的同一原因性，正如在共同合同中一样”；6对多个保证人通过“分别的行为”对同一债务提供保证，“在缺乏同一原因的情况下，同一原因被保证人的债务为一个且同一个主债务而存在这一协议关系替代，即：所有这些保证债务在标的同一这一

3、意义上与同一原因相同，所以它们还是在同一原因的意义之下”。7根据Eisele的观点，保险人与加害人之间、小偷和有过失的管理人之间之所以不存在连带债务，是因为他们对债权人的给付义务是基于不同的法律规定，即一个基于合同而另一个基于侵权，是建立在完全不同的、相互独立的债务关系和名义的基础之上，因此欠缺发生原因的同一性，不是真正的连带债务人。8Eisele的观点实际上是对后来的《德国民法典》第421条界定的连带债务进行了限缩，即在满足该条所规定的条件下，还要求数个债务基于同一发生原因方可成立真正连带债务，否则仅成立不真正

4、连带债务。这一观点在德国第二帝国时期曾得到法院判决的支持。但他认为《德国民法典第一草案》中关于连带债务的规定仅包括真正连带债务的观点，在《德国民法典第一草案》的材料中难以找到依据，《德国民法典》第421条对连带债务的成立也并未规定这一条件，加之这一理论在实践上将真正连带债务的范围限制得过窄，后来被理论和司法实务界放弃。9Eisele的观点被学界称为形式的债务原因同一说，10这一理论后来被Oertmann等人发展为实质的债务原因同一说，即要求数个债务基于同一生活事实发生，11试图对Eisele做出的过严限制稍作缓解

5、，以扩大连带债务的适用范围。这一观点在德国帝国法院的一些判决中也得到过应用。12不过这一观点也不能解释《德国民法典》第769条规定的共同保证人连带债务，因为在共同保证中并不要求保证人基于一个共同合同对同一债务向债权人提供保证，也不要求在同一时间提供保证，这就绝对不是基于同一生活事实成立的连带债务；此外票据法中的连带责任(例如出票人、背书人、承兑人对票据持有人的责任)，多数也非基于同一生活事实。由于这一观点同样不能解释德国现行法的相关规定，也遭到了理论界的反对并被司法实务界放弃。大约从20世纪30年代起，连带债务要

6、求同一“债务原因”、同一“法律原因”或同一“发生原因”的观点便极少再被主张。13二、不真正连带债务含义在德国的变迁自不真正连带债务的概念提出后，在德国先后出现了界定不真正连带债务的不同理论，根据这些理论，不真正连带债务的含义有所变化。(一)目的共同说与不真正连带债务在Eisele提出债务原因同一理论后约10年左右(1900年)，Enneccerus提出了目的共同说。这一学说诞生约10年左右(1911年)，以帝国法院的一个判例为标志，目的共同说在司法实践中取代了债务原因同一理论的地位，14在以后的六、七十年时间里，

7、这一理论在司法实践中一直占据着重要地位。不过在目的共同说之下，尚有不同的观点，大致可以分为以Ennec-cerus和其学生Lehmann为代表的客观目的共同说，和以Klingmüller为代表的主观目的共同说。Klingmüller的主观目的共同说要求每个债务人相互知道其他债务人的存在，且认识到自己的给付也对其他债务人发生效力方成立一个真正的连带债务，否则不存在真正的连带债务；15而在不真正连带债务的情况下，债务人则是偶然的、无意思联络的、互不相干的同时对一个债权人负担同一给付；16在法律明确规定的连带债务案型中

8、，即使当事人相互之间并不知道对方的存在，也强制的在他们之间构成一个主观的目的共同。17由于德国法律中规定了大量的并不要求债务人之间存在主观目的共同的连带债务案型，使Klingmüller的观点在理论上很难自圆其说，从而遭到了德国学术界的反对，18有学者甚至认为这一观点“毫无意义并因此没有反驳价值”。19作为区分真正和不真正连带债务的标准，在理论上和司法实践中具有更重要地位