论不真正连带债务.

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1、论不真正连带债务.近些年来我国有不少学者对不真正连带债务进行了介绍和研究，其中有些学者主张在我国承认不真正连带债务的制度和理论；[1]有学者则基于对不真正连带债务效力的分析，认为不真正连带责任的提法并不妥当，其仅为连带责任的一种。[2]不真正连带债务这一概念是个舶来品，它产生于德国，后被一些大陆法国家的理论和实务界接受，通过我国民国时期及后来台湾地区学者的介绍和研究，辗转传入国内。自这一概念被提出以来，德国学者试图通过不同的理论对之进行改造，以找到一个清晰界分连带债务和不真正连带债务的标准，但直到现在亦未找到一个令人满意的最终答案。另外，与德国希望

2、借助于不真正连带债务理论限制连带债务的适用范围不同，我国台湾地区承认不真正连带债务，有将连带债务的相关规则准用于不真正连带债务案型之目的，从而导致连带债务和不真正连带债务在法律效果上难以区分。因此，我国如何对待不真正连带债务，需要在全面认识德国不真正连带债务理论的基础上，结合我国台湾地区关于不真正连带债务的理论和司法实践效果，审慎地作出选择。一、不真正连带债务概念的提出Eisele在1891年以《共同连带和单纯连带》为题的著名论文中，首次提出不真正连带债务这一概念。在这篇文章中，他将罗马法上的连带债务区分为共同连带、单纯连带及不真正单纯连带。但德国

3、普通法上共同连带和单纯连带的区别对Eisele来说已经并不重要，更重要的是区分连带债务和不真正单纯连带债务。这在连带债务制度的发展史上具有里程碑式的意义，因为正是基于这一努力，原来关于共同连带与单纯连带的区分，转变为真正连带债务与不真正连带债务的区分，且这一问题成为德国民法上一个被长期讨论的课题。Eisele认为，将连带债务与不真正连带债务区分开来的标准，是债的发生原因的同一性。他认为债之发生原因的同一性是连带债务概念的组成部分，而不真正连带债务则是偶然的服务于满足同一利益。[3]其理论依据是，普通法上共同连带与单纯连带债务的区别在于“证讼”(li

4、tiscontestatio)的绝对效力，而这一制度乃是基于罗马法上的法谚“同一标的无两诉”(bisdeeademrenesitactio)；在Eisele看来，“同一标的”以债的原因的同一性为前提，因此要成立一个连带债务，须以债的发生原因同一为前提。[4]尽管在《德国民法典第一草案》中并未规定连带债务的成立以债务原因的同一性为前提，但他认为，根据《德国民法典第一草案》第321条，债务原因同一性也应作为连带债务是否存在的判断标准，他正是在这样的情况下谈到所谓的“不真正单纯连带”。[5]但是在罗马法上，真正基于同一发生原因的连带债务，仅包括被德国普通

5、法学者称为共同连带债务的案型，即数人承担共同合同义务的案型。为了能够与《德国民法典第一草案》中已经承认的共同侵权人的连带债务、共同保证人的连带债务协调，Eisele对罗马法上的同一原因进行了变通，认为“当法律规定强制要求可分的损害赔偿债务的多个加害人为了受害人的利益连带的(insolidum)承担责任时，那么共同连带还包括其他情形：在共同侵权中也符合债的同一原因性，正如在共同合同中一样”；[6]对多个保证人通过“分别的行为”对同一债务提供保证，“在缺乏同一原因的情况下，同一原因被保证人的债务为一个且同一个主债务而存在这一协议关系替代，即：所有这些保

6、证债务在标的同一这一意义上与同一原因相同，所以它们还是在同一原因的意义之下”。[7]根据Eisele的观点，保险人与加害人之间、小偷和有过失的管理人之间之所以不存在连带债务，是因为他们对债权人的给付义务是基于不同的法律规定，即一个基于合同而另一个基于侵权，是建立在完全不同的、相互独立的债务关系和名义的基础之上，因此欠缺发生原因的同一性，不是真正的连带债务人。[8]Eisele的观点实际上是对后来的《德国民法典》第421条界定的连带债务进行了限缩，即在满足该条所规定的条件下，还要求数个债务基于同一发生原因方可成立真正连带债务，否则仅成立不真正连带债务

7、。这一观点在德国第二帝国时期曾得到法院判决的支持。但他认为《德国民法典第一草案》中关于连带债务的规定仅包括真正连带债务的观点，在《德国民法典第一草案》的材料中难以找到依据，《德国民法典》第421条对连带债务的成立也并未规定这一条件，加之这一理论在实践上将真正连带债务的范围限制得过窄，后来被理论和司法实务界放弃。[9]Eisele的观点被学界称为形式的债务原因同一说，[10]这一理论后来被Oertmann等人发展为实质的债务原因同一说，即要求数个债务基于同一生活事实发生，[11]试图对Eisele做出的过严限制稍作缓解，以扩大连带债务的适用范围。这一

8、观点在德国帝国法院的一些判决中也得到过应用。[12]不过这一观点也不能解释《德国民法典》第769条规定的共同保证人连带债务