过错与违法性关系辨析.doc

《过错与违法性关系辨析.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、过错与违法性关系辨析关键词:侵权责任；侵权要件；过错；违法性内容提要:在侵权责任的理论和实践中，过错和违法性的关系颇具争议，主观过错说和客观违法说可以很好地解决和处理过错与违法性的关系，从而将两者明确地区分开来。过错是一个主观的因素，对其进行认定和评判时考虑的是人们的主观意识，其具有一定的不确定性，而违法性是一个客观的因素，可以通过法律的否定性评价直接给出明确的判定。过错与违法性的关系可以归纳为以下两个方面：违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择；当过错不足以作为侵

2、权责任构成的要件时，违法性是被告承担责任的主要基础。因此，过错和违法性二者相互依赖，却又不可相互吸收和替代。一、过错与违法性关系之争议学界关于过错与违法性的争论，最初源于罗马法中的《阿奎利亚法》。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有injuria的行为。《法学阶梯》对injuria一词作了解释，认为其“一般地说，指一切违反法律的行为而言”。因为，injuria一词，由in（否定，不合）和jus（法）合成，系指违反法律且无任何权利的行为（withoutanyright,contrarytoLay）。但是从该法的总体

3、意义上讲，injuria（违法）“有时与过错同义”，又包含了过错侵害的含义。因为，因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限。可见，在《阿奎利亚法》上，违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria（违法）概念之中。[1]由于“违法性”与“过错”同起源于《阿奎利亚法》，所以从对“injuria”一词的解释开始，便产生了针对二者不可调和的争论。学界不仅对过错与违法的含义具有不同的理解，而且对于过错与违法的关系也持不同的观点。关于过错的理解，有主观说和客观说两种。主观过错说认为，过错是指“行为人具有

4、的一种应受非难的心理状态，过错并不包括行为人的外部行为”。[2]由此可见，过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。意大利学者德·居皮斯就认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态”。[3]苏联学者马特维也夫认为：“过错的特征是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。这一基本特征，使过错和这样一些概念，例如豪迈、英勇、爱国主义、荣誉、爱好劳动以及苏维埃公民的其他优良品质相对立起来。在苏维埃人这里，它被评价为落后

5、人的心理病态，受到苏维埃社会舆论的谴责，受到我们法律秩序的追诉”。[4]与此相反，客观过错说认为，过错并不是指行为人内心应受非难的心理状态，而是指行为人违反了某种行为标准。过错不过是行为人违反某种民事义务的客观行为，只要此种义务的违法行为导致了受害人的损害，则侵害人即对受害人承担损害赔偿的法律责任。[5]法国学者安德烈·蒂克即认为：“过错是任何与善良公民行为相偏离的行为”。法国学者普兰尼奥尔也认为：过错“是对事先存在的义务的违反”。泽奥德和顿克则将法国司法认定的过错解释为，“一个谨慎入置身于加害人造成损害时的‘客

6、观’环境所不会犯的行为差错”7。显然，在客观过错说看来，过错的概念是客观的，即过错是一种行为而非心理状态。关于违法性的界定，也存在有主观说和客观说两种观点。主观违法说是从人们的主观意识即意思表示方面来分析和判断违法性。其认为，“违法行为基于故意或过失者为主观的违法。”[6]在判断一个行为是否是违法行为的时候，不仅看行为是否造成了损害，更重要的是支配这一行为的意识，即人们在有过错的主观思想意识支配下所为的行为，才可视为行为具有违法性。客观违法说将法律规范视为对行为的评价规范，行为对法律所保护的利益造成了客观损害，违

7、反了法律的规定，不管行为人主观上是否存在故意或者过失，均应被认定为违法。即：“不问过失之有无，仅就行为外形以为判断者为客观的违法。”[7]关于过错和违法性关系的争论，正是基于上述不同的认识而产生。如何定义过错和违法性，二者的本质是什么，过错和违法性有着怎样的区别和联系，是本文探讨和研究的核心问题。二、过错的本质据考证，过错责任制度萌芽于罗马法。“在《十二表法》有关私犯的条文中，就有多处使用了过失的概念。”[8]公元前286年，罗马共和国颁布的《阿奎利亚法》生效，其中提出了injuria的概念。其对于一般侵权责任构

8、成要件的抽象概括具有划时代的意义。公元6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编撰了《查士丁尼民法大全》，其中不仅对一般侵权责任中的过错要件进一步确认，而且对过错进行了分类。公元11世纪，《查士丁尼国法大全》原稿的发现，掀起了人们研究罗马法的狂潮，过错要件也越来越受到人们的重视。关于过错的研究，成就最高的是法国学者让·多玛（Domat）。多玛在其名著《自然秩序的民法》一书中，详