过错与违法性关系辨析的论文

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1、过错与违法性关系辨析的论文关键词:侵权责任；侵权要件；过错；违法性内容提要:在侵权责任的理论和实践中，过错和违法性的关系颇具争议，主观过错说和客观违法说可以很好地解决和处理过错与违法性的关系，从而将两者明确地区分开来。过错是一个主观的因素，对其进行认定和评判时考虑的是人们的主观意识，其具有一定的不确定性，而违法性是一个客观的因素，可以通过法律的否定性评价直接给出明确的判定。过错与违法性的关系可以归纳为以下两个方面：违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择；当过错不足以作为侵权责任构成的要件时，违法性是被告承担责

2、任的主要基础。因此，过错和违法性二者相互依赖，却又不可相互吸收和替代。一、过错与违法性关系之争议学界关于过错与违法性的争论，最初源于罗马法中的《阿奎利亚法》。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有injuria的行为。《法学阶梯》对injuria一词作了解释，认为其“一般地说，指一切违反法律的行为而言”。因为，injuria一词，由in（否定，不合）和jus（法）合成，系指违反法律且无任何权利的行为（at）。多玛在其名著《自然秩序的民法》一书中，详细且完善的论证了过错的本质、功能和体系。他认为，过错是侵权责任构成的必备要件，但不是充分要件。18世纪，法国学者

3、波蒂埃（pothier）对过错作为侵权责任的构成要件又作了进一步的研究和发挥，使过错要件逐步深入人心。在法国民法学界，学者们对过错的理解大致经历了这样的一个过程，20世纪60年代以前，法国学者对其民法典第1382条包含的过错理解为主观过错，认为责任能力是构成过错的必要条件。然而，在之后的实践中，他们发现这样的理解不利于对受害人的保护，因此1968年1月3日法国颁布第68-5号法律，对这一制度进行了修改，增加了未成年人和智力障碍者的责任。为此，20世纪60年代以后，法国学者对其民法典第1382条包含的过错理解为客观过错，即过错的构成不再取决于行为人的心理状态

4、，而是行为人的行为。当然，也有学者采取折中的观点，其代表人物carbon-nier教授即认为，第1382条包含的过错包括三点内容：(1)物质因素，即行为；(2)精神因素，即意志；(3)社会因素，即行为的可非难性。由此可见，法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派代表格劳休斯思想的影响。其认为过错实际上是指任何一种侵权行为，只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[9]《德国民法典》第823条第一款规定，“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”。从条文中可以看出，过错和违法性同

5、被德国民法确定为侵权责任的构成要件，主观过错被《德国民法典》所接受。主观过错说的核心是：过错是行为人的主观方面，是故意和过失的心理状态。无意识和认知能力的人侵害他人权利是违法行为，但是其不可能具有过错。我国学者针对过错的研究，大都在考察过错和违法性的关系中得以体现。持“过错吸收违法性”观点的学者，认为过错应当具有客观性；持反对观点者则认为，过错仅指行为人的主观心理状态，违法则是行为客观上对法律的违反，因此，过错与违法性应当并列存在。笔者认为，过错应当是一个主观概念。在确定侵权责任时，我们虽然要判断其行为是否在客观上违反了现行法律，侵害了他人的权利，但仅仅以

6、此为标准并不能真正确认其责任的承担。因为，行为客观上的违法性，并不能完全说明行为人在主观上是否具有过错。过错是行为人主观上的一种思想意识。其主要是指行为人在实施该行为时对其行为及其后果的可非难性是否可以预见，以及预见后采取何种心理状态，是希望其发生、放任其发生、还是轻信其不会发生。由此可见，过错是指支配行为人从事应受非难行为时的一种主观心理状态。违法是指行为在客观上违反了现行法律的相关规定。违法与过错截然不同。三、违法性的本质自从违法性概念被提出起，关于其内涵的争论似乎从未停止过。学者们一直在讨论不法性意义之有无，而无论这一术语有没有出现在各国的法典中。[

7、10]围绕违法性的本质，存在有各种不同的观点，主要有：第一，主观违法与客现违法。违法行为须基于主观过错者，为主观违法；不问过错有无，仅仅以行为是否违反法律规定来判断的，系客观的违法。古代罗马法与法国法在实务上均采违法与过错不分的做法，以过错吸收违法性。最早将违法性与过错进行区分的学者是耶林。他于1867年发表的《罗马私法中的责任要素》一文中，提出主观的违法与客观的违法的概念。主观的违法即为过错，具有可非难性；而客观违法专指违法性。产生这种状况的原因是，《法国民法典》第1382条适用的范围过于宽泛，为了对第1382条进行限制，于是就将第1382条中的“过错”

8、解释为包含两点内容：客观上的“违法性”和主观上的“非难性”。这就是