理论法学和应用法学.doc

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1、理论法学和应用法学学过历史的人都知道，人类文明的每一次重大飞跃，都导源于有决定意义的社会分工。手与脚的分工使得原始人跳出了类人猿的圈子；继之，农业从畜牧业中的分离、手工业与农业的分离、商业与工农业的分离等等，每次重大的社会分工都将社会向前推动了一大步。作为最古老的学科之一，法学几乎与人类的文明史一样长久，人类的每一次社会分工也都使得法学本身变得更加细密。尽管法学内越来越细的分工确实促成了不同圈子的法律学人之间的隔膜日渐加深，但是，细密的分工也不可避免地推动了法学日益稳健地走向繁荣——尤其是理论法学与应用法学之间的明确分野

2、，初步型构了法律学人共同体内的两大基本阵营，形成了类似于工业与农业的两大生产部类——理论法学更接近于农业、而应用法学更接近于工业。一般而言，理论法学主要旨在解释法现象的价值观与方法论问题，它主要包括法哲学、法社会学、法经济学以及法史学等；应用法学主要解释各个具体法律部门中的法现象，主要包括宪法学、行政法学、民商法学、刑法学、经济法学、社会法学、诉讼法学等等。　　在我们的经验上，理论法学法律学人习惯于张嘴就是罗马法、自然法，实质理性、形式理性，他们谈的东西让人听起来总觉得既玄乎又遥远；他们可以用某种理论来恰当地解释刑法（学

3、）现象，而当他们在解释民法（学）现象时如果重复这种理论，也可能同样恰当。理论法学的法律学人常常不自觉地流露出左右逢源的得意，当然也就要经常去体味隔靴搔痒的尴尬。他们在解释具体的法现象时，习惯于旁敲侧击、含沙射影；即便对某个具体部门法问题很有把握，也多半点到为止、并不深究。当然，也有的理论法学法律学人乐于对具体法现象穷追猛打、一追到底，但在我看来，成功的"追问"却不是太多。事实上，理论法学法律学人一旦闯进应有法学阵营，便很可能如同城里人走在乡间小路上一样摇摆不定、乱了分寸，一不小心还可能要露出破绽。　　正因为如此，大多数理

4、论法学法律学人更乐于高谈阔论、在法学世界"神游".其实，理论法学法律学人本该如此。因为，理论法学应主要去关注法现象的共性特征，他们要描述自古至今各大法系中的公法与私法现象、揭示法现象的发展演变规律、并预测将来法现象将来可能是何种模样。也就是说，理论法学的法律学人不仅要解释清楚法律的产生、价值、功能、演变规律、调整方法以及法制的变迁路径等；还得研究历史上流派纷呈的法律学人对于这些问题的诸多高见；这就决定了理论法学在研究法制史与法学史、解释法现象时，既要从哲学那里"借来"价值观与方法论，以对法现象进行规范分析与实证分析；还要

5、从社会学、经济学、史学等各个相邻学科中引进各种解释方法，从而使得理论法学所揭示的规则现象更接近于客观真实。3　　理论法学法律学人在解释方法上是完全自由的，他根本无需拘泥于前人的做法，如果他认为某种解释方法有助于增强法学解释的说服力，他就可以毫无顾忌地"拿来"；不过，这些法律学人并不能因为其解释的法现象是过去的、或抽象的，就能想当然地得出结论，正好相反，法学解释方法的多样性更便于对研究结论的适当性进行检验。亦即，理论法学有可能容忍法律学人的想象、甚至杜撰，但也同样有可能使这些法律学人在不经意中"翻船".之所以如此，乃是因为

6、理性批判的力量。不同法学流派之间的互相挑刺、不同法律学人之间的竞技以及专事批判的法律学人的虎视眈眈，都迫使理论法学的法律学人只能一如胡适先生所谓之"大胆地假设、小心地求证"：他可以采用韦伯所谓的"理想类型"方法来解释法现象，但他不能只是说说而已、更不能只是猜测，他必须从法学史上或法制史上找出充足的理由来支持他。就此而言，无论是致力于法哲学、法社会学、法经济学研究以及法史学研究的理论法学法律学人，他们必须理智地收紧想象的翅膀，对法现象作最多的实证、最少的推测。　　理论法学法律学人之所以不大可能曲解法现象，还有一个非常重要的

7、原因，那就是他们能够相对地超脱现实。由于他们不太容易真切地感受现实法制实践那急速跳动的脉搏，因此，他们就不必匆忙地得出结论；他们远离法制实践的尘嚣，他们也就较少有被染上浮躁恶习的机会；他们的结论对实践似乎并无太大的直接影响，他们也就较少去妥协于政治压力而违心地指鹿为马。正因为如此，理论法学法律学人不必因为迫于应付实践而委曲求全，他们可以悠悠地、从容不迫地研究，坦然地、直言不讳地宣告结论。但是，这并非意味着理论法学可以不顾法制实践、为理论而理论，而是说，它更应该在直面现实的基础上去理性地、冷静地思考，为应用法学提供理论支持

8、。　　不过，令人遗憾的是，有些理论法学的法律学人所演的法学角色却恰好与之相左，他们既没做到相对地超脱于法制实践、也未做到尊重历史。他们既可能为了迎合一种时髦的政治主张而随意地剪裁、甚至歪曲历史，为政治提供理论依据，从而成了政治的帮凶；他们也很可能为了印证自己的先入为主而不负责任地乱点鸳鸯谱、胡乱剪裁法学史与法制史，甚