个人承包建筑工程内部合伙协议的效力

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1、个人承包建筑工程内部合伙协议的效力广东创基律师事务所　　骆训文   问题：个人挂靠建筑施工企业的建筑施工合同一般被认定为无效合同几乎已成共识，那么，如果以约定个人挂靠施工企业为主要内容的个人内部合伙合同效力如何呢？本人在深圳市南山区人民法院代理的一案可作一借鉴。   一、基本案情：   2005年1月18日，原告张××与被告李×签订了一份协议书，约定双方共同合股承包义乌外商俱乐部工程。原告占25%的股份，出资50万元，被告占75%股份，出资其余部分（即150万元）。协议签订后，被告于同年1月18日和1月19日先后两次收取了原告入股金1

2、5万元。   被告在收到原告的15万元资金后，并没有让原告参与管理，原告因此与被告多次协商，但被告拒不理睬。依据相关法律规定，承包工程必须有相关建筑资质，原被告个人承接工程，违反了我国的强制性法律规定，应属无效。据此，请求法院判令：1、确认原被告双方签订的合股承包经营协议无效；2、被告退还入股金人民币15万元，支付利息人民币4599元（按股金的日万分之二点一暂计至2005年6月14日），并赔偿损失人民币7354.50元，合计人民币161953.50元；3、本案诉讼费用由被告承担。   被告未到庭，无答辩。   经审理查明，2005年1

3、月18日，原告张××与被告李×签订协议书一份，约定：1、甲（被告）乙（原告）双方共同合股（有限责任公司）承包经营管理施工义乌外商俱乐部工程，由乙方出资50万元人民币，分阶段投入项目的施工建设中，乙方占整个工程项目的25%的股份。2、义乌外商俱乐部工程施工所需的其余资金由甲方负责，甲方占有整个项目的75%的股份……5、项目部的资金有余额时，应按照甲乙双方股份比例归还甲乙双方所投入的资金。最后竣工时的盈利及工程所有盈利甲乙双方按股份比例进行分配，项目部购买的机械以资金形式分配给甲方。6、本协议在双方签字之日起生效，在双方分配完所有利润后自

4、动解除。签订协议当日，被告收到原告义乌外商俱乐部工程施工入股金人民币50000元。次日，被告又收到原告第二笔义乌外商俱乐部工程施工入股金人民币100000元。   庭审中，原告向本院提交交通费及住宿费票据，合计金额人民币7354.50元，证明原告交通费及住宿费损失。   另查明，原告和被告在协议中约定，双方在合作过程中如有争议，应先协商解决，如协商不成，应在深圳市法定仲裁机构进行仲裁。仲裁不成，在深圳市南山区人民法院提出诉讼。   二、法院观点：   本案系合伙纠纷。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃对原告主张的抗

5、辩，本院对原告主张的事实予以确认。根据建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原、被告系个人，双方关于共同承包建设义乌外商俱乐部工程的协议，违反了上述法律、法规的强制性规定，应为无效，被告因该合同取得的财产，应予返还。原告诉请返还入股金人民币15万元，本院予以支持。原告明知自己及被告没有建筑施工企业资质，而与被告签订协议，存在过错，应承担相应的法律后果，其对利息及交通费，住宿费的诉讼请求，本院不予支持。   三、法院判决：   2005年8月25日,深圳市南山区人民法院作出一审

6、判决如下：   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、原、被告双方签订的合股承包经营协议书无效；   二、被告李×应本判决生效之日起十日内返还原告张××人民币15万元；   三、驳回原告张××的其他诉讼请求。   本案受理费人民币4749元，由原告张××负担人民币351元，被告李×负担人民币4398元（此款原告已预缴，不退，被告负担之数应于上述付款期内一

7、并支付给原告）。   判决下达后，原被告均未上诉。   四、律师分析：   1、本案仲裁条款是否有效？   首先，根据相关法律规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案中约定“应在深圳市法定仲裁机构进行仲裁”，而由于深圳有两个仲裁机构，仲裁机构约定不明确因而仲裁约定无效。   其次，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效。本案中约定“仲裁不成，在深圳市南山区人民法院提出诉讼。”违反了仲裁法的或仲或裁制度，同样属于仲裁条款无效。 

8、  ２、深圳市南山区人民法院对本案是否具有管辖权？   由于本案属于合伙合同纠纷，一般应由被告住所地或合同履行地法院管辖，除非双方另行约定协议管辖法院。而本案中虽然合同中约定的仲裁条款无效，但不影响诉讼管辖条款的效力，由