我国追索流失海外文物的路径选择与新发展

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1、我国追索流失海外文物的路径选择与新发展-法律我国追索流失海外文物的路径选择与新发展张建【收稿日期】2015-07-30【基金项目】本文系中国政法大学研究生创新基金项目“涉外产品责任法律适用的新发展”（项目编号：201414SSCX45）的阶段性成果、中国法学会2012年度部级法学研究课题“国家豁免问题的新发展和中国的选择”（项目编号：CLS2012A10）的阶段性成果。【作者简介】张建（1991-），男，蒙古族，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院2015级国际私法专业博士研究生。摘要：文物作为洞烛民族历史的镜鉴，在增强民族认同与文化体认上意义卓著。中国近代史上大

2、量文物流失海外，在新的时代背景下政府与民间层面充分利用多元化的追索路径实现文物回归，以国际法视角对法律、外交、商业路径对流失海外文物追索进行评估有助于深化理论研究。我国历史悠久，文物资源丰厚，而历史原因造成了我国文物流失海外现象严重，因此，结合我国相关实践的对话，总结前沿进展，关注新出台的《敦煌宣言》及我国《文物保护法》修订中的法律问题，殊为迫切且具有深远的现实意义。关键词：文物流失；跨境追索；文物保护法；敦煌宣言中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：1674-8557（2015）03-0076-06【收稿日期】2015-07-30【基金项目】本文系中

3、国政法大学研究生创新基金项目“涉外产品责任法律适用的新发展”（项目编号：201414SSCX45）的阶段性成果、中国法学会2012年度部级法学研究课题“国家豁免问题的新发展和中国的选择”（项目编号：CLS2012A10）的阶段性成果。【作者简介】张建（1991-），男，蒙古族，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院2015级国际私法专业博士研究生。一、引言（一）我国文物流失的历史分期作为集体记忆与社会价值的媒介，文物暗藏着各个民族的心理构图与文化密码，借此我们可以洞烛各民族之形成与历史变迁。从更宏观意义上来讲，各民族丰富灿烂的文物交相辉映，构成一幅色彩斑斓的文明拼图

4、。观之，我们可以破译全人类波澜壮阔的文化发展史，恰如美国历史学家克拉克洪尝言：文物是一面巨镜，以之为鉴，人类方可窥见自身之堂貌。而对我国而言，悠久的历史文明积淀了丰富厚重的文物资源，此乃中华民族之脉，也是民族身份认同的核心载体，故此，文物于我国之意义自不待言。然而，由于复杂的多重原因，我国同时是全世界文物流失最为严重的国度。霍政欣教授曾言及中国文物流失之情状：流失文物的数量极其之大，文物流失跨越的年代极其长远，文物流失的背景极其复杂。以历史视角观览，有三个阶段堪称我国文物流失的高峰期：第一阶段，十九世纪中叶至二十世纪初，主要因两次鸦片战争及八国联军侵华对我国文物所

5、造成之毁灭性破坏；第二阶段，20世纪20年代至1949年新中国建国前夕，抗日战争与内战下的中国处于内忧外患之际，战乱中的文物破坏与流失亦是掠夺性灾难；第三阶段，在对外开放政策开启直至当下，和平时期的文物盗掘与非法出境状况同样堪忧，令人不忍直视。（二）文物追索的国际努力及法律困境面对光彩夺目的灿烂文化瑰宝，国民在为祖国的悠久历史与中华民族创造力自豪的同时，也对文化遗产大量流失海外而叹惋。为此，我国政府与民间企业始终未曾放弃对流失文物进行追索的努力，广泛运用外交谈判、商业回购、国家间合作执法、国际民事诉讼等各类方法推动文物返还。在国际公约层面，我国分别于1989年、1

6、997年、2000年加入了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权方法的公约》（以下简称“1970年公约”）、《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（以下简称“1995年公约”）、《关于发生武装冲突情况下保护文化财产的公约》（以下简称“1954年公约”）。在双边条约方面，我国相继与秘鲁、意大利、印度、美国、埃及等近二十个国家签订了涉及打击文物非法越境及促进文物返还的双边协定。这些国际法律文件为我国追索流失海外的文物提供了法律支撑，但任何国际法文件的起草无不是利益博弈的产物，一方面体现为个案中对条约的理解与适用存在分歧，另一方面公约的对人拘束

7、力仅限定为缔约方且对事拘束力通常无溯及力，考虑到立法技术与缔约程序的掣肘，公约在作为法律武器时的现实效用往往大打折扣。为深入理解跨国文物追索的困境所在，有必要就各国理论与实践的观点交锋进行回顾。二、文物返还问题的“国际主义”与“民族主义”（一）两种类型化理论的提出20世纪80年代伊始，美国法学家梅利曼从全球各国对待跨境文物追索的实践出发，总结得出跨境文物返还的两种基本立场：第一种立场，以埃及、中国、希腊等主要的文物流失国为代表的国家坚持“文化民族主义”，即认同文物是特定地域文化的产物，如果割裂单件文物与原有文化背景之间的关联，就如同无源之水、无本之木，必不久矣，只

8、有将博物馆