试析捕后羁押必要性审查制度的细化.doc

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1、试析捕后羁押必要性审查制度的细化　　论文摘要　随着捕后羁押必要性审查制度在刑事诉讼法修正案中的正式确立，学界关于制度本体论方面的研究也不断深化拓展，但当前更为迫切的无疑是通过科学的制度细化塑造该制度的实践品格，使立法的寥寥数语转化为富有操作性的有机规范群。本文结合捕后羁押必要性审查制度探究了制度细化的若干基础理论，在此基础上，从主体要素、工作机制和时限要素三个角度择要对捕后羁押必要性审查制度的细化问题进行研究，以期为制度的细化实践提供理论参考。　　论文关键词　逮捕　审前羁押　捕后羁押必要性审查　制度细化　　刑诉法修正案新增加的

2、“第九十三条”规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”至此，检察机关对捕后羁押必要性进行审查的制度正式为立法吸纳。在该制度本体论研究继续深化拓展的同时，当前需要着重关注如何细化制度以确保其有效实施。　　一、制度的细化及其功能　　从司法实践来看，几乎任何一项制度经由法律层面的寥寥数语得以确立之后，紧随的必然是一系列可能冠以不同名称的“实施细则”，不仅包括全国层面的，也包括各级各地相关政法机

3、关之间相互协定的和内部制定的，在形式上有成文的和不成文的。实践中的这种现象，可以笼统地称之为制度的细化。就捕后羁押必要性审查制度而言，其细化主要着眼于以下三项基本功能的实现：　　首先是指引操作。制度毕竟要靠具体的人来实施，需要若干主体的协调配合，需要对各方主体的权利义务进行分配，需要对异议、救济程序进行完善……，而事事请示在本质上是低效率且违反法治原则的，如何统一制度的实施，自然需要制度的细化。　　其次是克服规避。这一点对于捕后羁押必要性审查制度而言具有特别重要的意义，对此不妨从该制度确立的动力学机制入手进行考察。　该制度确立

4、的最初助力源于学界、律师界和各界社会人士，而体制内的一线司法实践者对此制度的确立往往有种种现实疑虑。　应当说，体制内的一线司法实践者的疑虑考诸种种现实制约，不无道理，但制度一旦确立就应当被严格遵循，而在实践场域诸要素未得到根本改观的情况下，实践者不仅有制度悖反的动力而且有实践操作的可能性。　而制度的细化——特别是全国范围内统一的细化，是将实践规避降低到最低层次的重要方法。　　最后是均衡权力。任何一种法授权力都有被腐蚀和被寻租的可能，而预防权力被腐蚀和被寻租的途径，甚为重要的一点即是对实践场域中各种角色的资本均衡，以权力（权利）

5、驯顺权力。当前逮捕与否和法院最终是否判处实刑往往存在某种结果一致性而导致批捕权力被“裹挟式放大”，因此，在捕后羁押必要性审查制度的细化过程中必须注意各方主体的权力（权利）均衡，以有效防止这一法授权力被腐蚀和寻租。4　　二、制度细化应当遵循的基本原则　　制度的细化是一项系统工程，因此不仅要考虑系统内部各种要素的有机协调，同时要考虑系统的外部环境制约，以及系统的自创生空间。制度的细化在整体上要遵循以下四项基本原则：　　首先是要严格遵循制度原旨。例如，尽管在确立捕后羁押必要性审查制度的过程中，犯罪嫌疑人、被告人的人权保障一直是高频关

6、键词，但不应将捕后羁押必要性审查制度的原旨单向度地仅仅确定为对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，这不仅因为人权是一个历史的和实践的范畴，而且因为“未决羁押制度包含着既容忍羁押又限制羁押的鲜明矛盾，其理论基础因而不是单向度、同质性思想，而是由双向度、异质性的思想组成，包括了容忍性基础和限制性基础。”　在制度的细化中，应当围绕制度的原旨进行细化，防止司法运作对立法价值的误解性或策略性偏离。　　其次是要充分考虑现实制约。制度细化的道理同立法层面的道理相通，不能用“大跃进”的做法，不能用“大鸣大放”的做法。　与其设置一些过于理想化的细化条

7、款“应景”，不如扎扎实实地践行马克思主义法律观，从客观存在的实际出发对制度进行细化。例如，广受宠幸的羁押必要性听证制度在实践中全面铺开就相当困难——如果不是完全不可能的话。捕后羁押必要性审查制度的细化要充分考虑各地司法资源的现状，要有冷静务实的心态，实事求是。制度的细化和立法层面的制度纳入有根本差别，要注意克制立法技艺所兼有的符号学意义上的宣示功能，而更加注重细化内容的实践操作性。　　再次是要综合研判制度夹缝。制度的夹缝是制度细化效果的客观存在，而制度的实践者却是具体的和历史的，不仅是司法实践中难以避免的司法者个人因素，还包括

8、权力的寻租动因，所有的制度夹缝在实践的演进中都有可能被人心和人性利用各种社会资源精巧穿越，“法律的制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就有可能造出一个法律更多但秩序更少的世界。”　对捕后羁押必要性审查制度的细化，要注重综合研判制度夹缝，既要防止制度细化带来的