评《到境外上市公司章程必备条款》关于争议解决的规定.doc

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1、评《到境外上市公司章程必备条款》关于争议解决的规定　　【摘要】作为规范境内企业到境外上市的主要法律文件，《到境外上市公司章程必备条款》强制性地要求涉及香港境外上市公司的跨境证券合同争议和侵权争议均应通过仲裁方式解决，并适用中华人民共和国法律。上述规定超越了国务院证券监督管理机构的立法权限，违背了仲裁自愿原则和仲裁机构地位平等原则，与《公司法》的有关规定相抵触，也与该条款的立法本意相悖。为了平等地保护境内外投资者的合法权益，确保境外上市公司章程的合法性，应当适时修正上述关于争议解决的条款，对跨境证券争议的解决方式以及解决跨境证券侵权争议的准据法等问题不

2、作规定，允许境外上市公司的股东自主选择争议的解决方式，并尊重当事人对解决跨境证券合同争议准据法的意思自治。　　【关键词】境外上市；公司章程；争议解决；准据法　　【正文】　　《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）是依据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（以下简称《特别规定》）[①]，由原国务院证券委员会和原国家经济体制改革委员会共同制定，并于1994年8月27日公布施行的。目前，《特别规定》和《必备条款》是规范境内企业到境外发行股票和在境外上市活动的主要法律文件。十多年来，《必备条款》在规范境外上市公司的组织和行为，

3、完善公司治理结构，提高公司管理水平，维护境内外投资者的合法权益等方面，发挥了重要的作用。[②]然而，由于有关主管部门要求境外上市公司在公司章程中必须载明《必备条款》所要求的内容，随着境内企业境外上市法律和实践的发展，《必备条款》的一些缺陷和不足也逐渐暴露出来，值得学界和监管机构关注。[③]本文以《必备条款》中的争议解决条款为研究对象，分析了有关规定在立法和实践中存在的问题，并提出了一些立法建议。　　一、具体规定　　《必备条款》第二十章“争议的解决”只有一个条款，即第163条。该条规定的主要内容如下：　　首先，该条所称的争议应当是跨境证券争议，包括境外

4、上市外资股股东与公司之间的争议、境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间的争议、境外上市外资股股东与内资股股东之间的争议等三种类型。　　其次，在法律性质上，上述争议可能是基于公司章程的规定而发生合同争议，也可能是涉及法定权利义务的侵权争议。7　　第三，公司的上市地点不同，跨境证券争议的解决方式也应有所不同。具体地讲，如果公司在香港交易所上市，跨境证券争议应当通过仲裁的方式解决，但涉及股东界定、股东名册的争议，可以不用仲裁的方式解决。如果公司在境外其他证券交易所上市，跨境证券争议应当按照国务院证券监督管理机构与境外有关证券监管机

5、构通过谅解、协议确定的方式解决；未达成有关谅解、协议的，可以依照法律、行政法规规定的方式解决，也可以通过双方协议确定的方式解决。　　第四，如果公司在香港交易所上市，有关争议的当事人可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心进行仲裁；如选择香港国际仲裁中心进行仲裁，仲裁程序适用《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》。　　第五，如果通过仲裁的方式解决有关争议，仲裁裁决的效力是终局的，对各方均具有约束力。并且，公司或者公司的股东、董事、监事、经理或者其他高级管理人员，如果具有同样的诉因或者为了解决有关争议而参与仲裁程序的，也应当服从仲

6、裁裁决。　　最后，如果公司在香港交易所上市，解决上述争议应适用中华人民共和国法律，但法律、行政法规另有规定的除外；如果公司在其他境外证券交易所上市，《必备条款》并未对解决上述争议的准据法作出规定。　　实际上，上述规定的法律渊源是《特别规定》第29条关于跨境证券争议解决机制的规定，即“境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事和经理之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议，依照公司章程规定的解决方式处理。解决前款所述争议，适用中华人民共和国法律。”值得注意的是，在解决跨境证券争议

7、的准据法方面，《必备条款》第163条的规定与《特别规定》第29条的规定并不完全一致。根据《特别规定》，解决跨境证券争议的准据法一概为中华人民共和国法律，与争议的法律性质、公司的上市地以及有关争议的解决方式等都没有关系。　　二、缺陷和不足　　（一）超越了国务院证券监督管理机构的立法权限　　就争议解决方式而言，根据《民事诉讼法》第11条的规定，除了属于行政诉讼受案范围的行政争议、双方当事人自愿达成书面仲裁协议的合同纠纷外，可以采用其他方式处理从而排除或者限制人民法院民事审判权的民事争议，只能由全国人大或者全国人大常委会以法律的形式加以规定。国务院证券监督

8、管理机构与境外证券监督管理机构达成的谅解、协议不宜强制性地要求涉及香港境外上市公司的跨境证券争议只能通过仲裁