国际商事仲裁不受法律约束性的风险探析

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1、国际商事仲裁不受法律约束性的风险探析　　国际商事仲裁的现代史是一部国家司法监督介入仲裁程序以及仲裁裁决价值搜寻的不断抗争史。进入19世纪，英格兰和美国的普通法法院援引“司法权不容剥夺”的原则[1],认为合同中的仲裁条款无效，将其认定为司法判例上的非法情形以及对司法正义的否定。20世纪70国际商事仲裁不受法律约束性的风险探析　　国际商事仲裁的现代史是一部国家司法监督介入仲裁程序以及仲裁裁决价值搜寻的不断抗争史。进入19世纪，英格兰和美国的普通法法院援引“司法权不容剥夺”的原则[1],认为合同中的仲裁条款无效，将其认定为司法判例上的非法情形以及对

2、司法正义的否定。20世纪70年代后期国际商事仲裁才有了发展，基本上将国际商事仲裁从国内法律和法院的传统束缚中解放出来[2],这一转变主要得益于市场的力量。　　一、国际商事仲裁与内国法律规制脱离的趋势　　（一）国际商事仲裁与仲裁地法律的脱离　　《纽约公约》规定了国际商事仲裁运行的基本框架。加入《纽约公约》的国家基本上同意对提交各自法院的载有书面仲裁协议的任何事项通过仲裁解决，他们同意承认和执行外国仲裁裁决，除非该裁决因具有公约规定的一项或多项理由缺乏而不能执行。加入国家拒绝承认与执行外国仲裁裁决的其中一个原因，可能就是该裁决已为仲裁地有权部门撤

3、销或撤消。这一拒绝理由反映出了《纽约公约》的一个基本前提，即该公约并不以任何方式限制或控制加入国政府部门对于发生在其国土上的国际商事仲裁的管辖权。　　因此，由于国际商事仲裁裁决在仲裁地被撤销的情况下可以被拒绝承认和执行，仲裁裁决的国际通用性很大程度上取决于仲裁地的法律。从传统上讲，国际商事仲裁地的法律通常对仲裁、仲裁程序允许的广泛司法监督以及仲裁裁决价值审查施加强制性的程序性规制。例如发生在伦敦的国际商事仲裁当事人没有排除英国法院司法监督的合同自由，而且英国之前的《1979年仲裁法》规定了司法干预仲裁程序，分别是“咨询案件”、“仲裁裁决价值审

4、查”和“呈述案件”.法国1981年仲裁法，像英国仲裁法那样，除对错误最为明显的程序或伦理违法的国际商事仲裁进行司法审查的外，允许排除对所有除此之外的国际商事仲裁进行司法审查[3].　　（二）国际商事仲裁与执行地法律的脱离　　仲裁地国家会加强对国际商事仲裁裁决在执行地的司法审查，这一结果会更准确地反映出各自的典型利益：在国际商事仲裁中，选定的仲裁地通常与仲裁任何一方当事人无关联，而执行地至少与败诉方有着显着关系。《纽约公约》显然是同时考虑到了仲裁地和执行地对仲裁程序及裁决进行地国家司法审查的各项因素，并规定只在执行地对审查进行限制。因此，《纽约

5、公约》的目的是在裁决执行阶段将外国仲裁裁决与国家司法审查隔绝开来；在审查为公约所允许时，其重点主要是程序性的，而不是实体性的。加入公约的国家基本上放弃了对国际商事仲裁中的法律或事实错误问题的审查，即使是严重错误。公约规定的主要实体上的审查是仲裁裁决的执行会否违反公共政策[4].　　（三）国际商事仲裁与适用的仲裁法律的脱离　　不在仲裁地和裁决执行地进行有实质意义的司法审查，说明在国际商事仲裁中适用法律错误以及法律上的错误对东道国以及执行国产生的影响有限。一个自然的推论是，这些国家通常关注的不是适用哪个国家的法律，即使有有违某种规则，也不会反对国

6、际商事仲裁。如果当事人希望避免适用某一国家的法律，他们可以指定去国家化规则，甚至根本不是规则，例如用具有友好成分的一般衡平法原则或公平善良原则来引导当事人通过仲裁解决纠纷。国际交易的各方当事人有时会约定不适用任何一个国家的法律，反而指定在解决他们之间的纠纷时应参照“海关和国际贸易惯例”或“商法”,或者干脆凭借仲裁员的个人公平与正义感，即所称的友好成分或公允善良原则。虽然不是完全无标准，习俗惯例和商法往往是非常有弹性的，其内容会因仲裁员以及行业的变化而变化。“他们通常被认为是一种准许从事僭越法律的行为，背离法律的行为，修改法律或拒绝基于法律的争

7、议解决行为。”[5]　　《1961年国际商事仲裁欧洲公约》明确承认国际交易当事人指定他们希望适用他们之间纠纷的任何裁判规则包括友好成分在内的权利，这已为许多现代的仲裁制度、特设规则、国内仲裁法律所效仿[6].　　二、强行性法律对国际商事仲裁规制的弱化　　1958年《纽约公约》》旨在通过确保对订有书面仲裁协议的商事纠纷的仲裁管辖权，以及严格限制国家法院对申请强制执行的国际商事仲裁的审查范围，来确保仲裁协议以及仲裁裁决在全球的通用性。随着国际贸易的加速发展，加入《纽约公约》的国家也在迅速增加。加入国家也通过限制性解释公约的裁决审查规定，来排除对国

8、际商事仲裁中声称出现的法律或事实错误进行司法审查，以促进其在国际贸易中的竞争力。“强行性法律”,指的是国际交易的当事人不能通过合同约定随意变更、违反的法律，这是具有