知识产权制度-利益与情感的角逐 —— 从软件最终用户责任谈起.

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1、风险规制与行政法学原理的转型(1)[摘要]本文探讨了风险规制下行政法学原理的转型，对风险规制中的不确怵定性和预防原则，风险规制饔体系的重塑，风险规制过程ヶ中的形式选择以及规制程序↓设置进行了较为全面的论述洱。[关键词]风险规制、侠预防原则、形式选择、程序臂设置一、概说随着现代⒃产业的发展，消费者时代的陴来临，资讯的发达和科技的э进步，使得今天我们正处于蛏一个充满风险的生活环境和啬社会结构。XX年发生的安睾徽阜阳婴儿奶粉事件，XX年发生的苏丹红事件、猪链怼球菌病疫情、禽流感事件，蘸都凸显出风险规制体系的缺憔失，规制程序设计上的漏洞，规制事项优先次序选择中梯存在的罅隙。由于风险的梭泛在性

2、、不确定性以及危害ㄐ性，由于个人对风险缺少足茼够的认知，也欠缺相应的信辎息和知识，因此无法从容不珑迫的去因应风险；而风险问耠题涉及到大量的科学政策问峨题，自由市场很难去对诸多款社会现象所蕴含的风险和收帼益进行评估，在不同的甚或辱难以相互权衡的价值之间进行衡量；因此风险社会要求哦行政法的转型，要求必须结雍合国家和社会的力量，进行鸹有效率的风险规制。[1]16/16如何在行政法学的理路下，阴结合具体的行业和领域，对豳风险规制的组织结构、形式荫选择以及程序设计给出可操竿作的安排？如何又从中发展笑出风险规制的一般性原理，藓从而对行政法学总论进行丰┴富和修正？这也是本文要着涨力探讨的课题。二、风

3、险妄规制的不确定性与预防原则蚓随着现代风险社会的毗临漓、科学技术的革命以及资讯┣网络的高度发达，我们面对岗着越来越多的因环境、核能哔、医药、消费品、化学品乃嫦至基因工程所释放出来的危险，这些风险在度量上具有》不确定性，它可能会带来无瑚从弥补的损害，以及多米诺崭骨牌式的连锁反应。在风险评领域中存在着高度信息不对锵称，个人缺乏搜集、鉴别与甯认知风险信息的能力，面对貔这些具有高度不确定性的风沮险每每只能“荷戟独彷徨”。市场上的企业往往具有信矣息优势，它们会去追求收益伤最大化，如果没有外在的规裴制压力，企业往往缺乏去主锉动披露风险信息，削减污染良水平的激励。单靠自由市场鹗无法及时有效的应对风

4、险问蒸题，政府要力求通过风险规擤制来保护公民的自由和权利，促进公共卫生和安全，保护环境，引导企业的行为向战着政府所希望的方向行进。风险规制是一个典型的“毓决策于未知之中”的领域，署这“不确定性”来自方法论忝、认识论乃至本体论上的一篚系列问题，对于风险规制所盱需的科学信息而言，从概念ο16/16、度量、取样方法，到数学イ模型以及因果关系的推论等匿多方面都存在着不确定性。[2]而且风险规制过程中并非是静态的线性的X和Y如何对应，还要考虑到规制带来的成本和收益，是否会滨带来新的风险，规制实施过灬程中会遭遇到怎样的困难和汩实际的问题？[3]有时即敉使规制者能预测到可能发生忮风险，但

5、是却无法度量出风蝤险发生的盖然性。因此风毂险规制中引入了一项被称为“预防原则”的重要法律原蛩则，这项原则要求风险规制绥者在颁布旨在保护人体健康聆和环境生态的标准与政策时冷，将科学不确定性的因素考磊虑在内，这个原则兼具国内６法和国际法上的双重意义，る前者是关乎行政活动的合法赶性与正当性的问题，后者则影涉及到主权国家如何遵循国开际法上的义务，如何对待我国已经加入的国际组织和公炀约的问题。[4]根据预防伏原则，要给科学上的不确定邳性予以“充分的和实质性的术”考量，给科学证据以统计Τ学意义上的权重，通过证明韭责任来克服科学上的不确定性；从组织架构层面上看，凛要引入由多学科背景组成的呼咨询委

6、员会来对科学政策问仰题进行讨论审议。三、风嗍险规制与政府规制体系的重宠塑一个理想的风险规制体焉系应至少具备以下四个要素膪：第一，风险规制体系的┉事权划分应比较明晰，风险邬规制机构在行政体系应当有逦较高的权威和行政级别，与沃16/16其他规制机构较强的协调和刳沟通能力。在我国目前风险堋规制政策政出多门，因此难免有叠床架屋之虞。例如尽上管XX年在原国家药品监督膛管理局的基础上成立了国家邮食品药品监督管理局，试图胨承担起食品安全监管的“抓杳手”的角色，但是一个副部Ⅲ级单位很难承担起对分属农辊业部、卫生部、国家质量监崞督检验检疫总局的食品安全赝监管职能的协调任务。[5]类似的，目前由副部级的

7、瘭国家林业局来牵头全国防沙呔治沙工作，由于统筹协调其雏他数家正部级单位，也被视橹为“小马拉大车”而步履艰癣难。[6]因此应当进一步浃强化风险规制机构的权威，黪明确事权划分，将规制机构忑之间的沟通协调机制常规化钿制度化。第二，风险规制寮机构要有能力去确定风险规制项目的优先次序，能够决捻定如何更好的去配置资源来毡削减风险总量。目前我国风陋险规制往往缺少理性的安排帔，要么是随机式的“风吹哪и页读哪页”，或者是被动式次的“兵来将挡，水来土