刑罚合理性的现实困境与解决

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1、背离与融合：刑罚合理性与民意的关系探析从近期我国发生的几起引人关注的热点案件当中，可以发现刑罚合理性正受到民众意见的拷问。在认识导出刑罚合理性的内在思维过程与规则之后，会发现与公众认识不同的根源所在。要使刑罚理论固有体系导出结果与民众意见认识不至于相距太大，从实体规范和程序介入的角度来寻找途径，或将是有实现意义的解决之道。关键词：刑罚合理性民意背离融合许霆案，或许是展示刑罚合理性困境最为形象的个案。2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元

2、。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。baike.baidu.com/view/1434264.htm2010-5-13从许霆一审因盗窃被判处无期徒刑，到二审被改判为五年有期徒刑，有刑罚理论体系的自我坚持，有民众意见的巨大质疑，最后在舆论高潮下最高人民法院介入。这几件联系在一起的事件说明，刑罚合理性面临着的困境，即，刑罚理论体系在个案中导出的结果与民众意见认为的合理性之间存在

3、巨大的鸿沟。从根本上来说，这条鸿沟不是一天就显现出来的，如何填平它，就必须要从它是如何产生来考察。一、刑罚理论体系下的合理性困境首先要说明的是，在本文当中的刑罚理论体系，是法学理论与实践的主流理论。可以说，许霆案一审的结果，不论是法学理论界，还是实务界的人士，所得出的认识与观点是一致或是近似的。可以参见陈兴良与张明楷两位法学教授的意见：陈兴良教授的意见：“许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重，难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿数十万元甚至上百万元，

4、也只不过判处十几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在一定的关联。当然，这个问题的出现本身较为复杂，既有规则制定上的原因，也有规则适用上的原因。从规则制定上来说，刑法对金融机构财产的特殊保护的正当性何在？司法解释将3万元至10万元以上规定为“数额特别巨大”的合理性何在？这些都是可以从应然的层面上讨论的。从规则适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释规定的“数额特别巨大”的上限标准，对其判处法定最低刑——无期徒刑，似

5、乎是依法判决的结果。但刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度。这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况，但在司法实践中已有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例。因此，对于许霆案应当考虑适用特殊减轻。但原一审判决为什么不启动这一特殊减轻的程序？这里确实存在机械司法之嫌。特殊减轻的规定具有某种对过于僵

6、硬的刑法进行补救的机能，我个人倾向于对判处法定最低刑仍然明显过重的案件适用特殊减轻，而不是特殊减轻规定只适用于涉及政治、外交等情况的案件。就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故

7、障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。”见：http://www.douban.com/group/topic/3248238张明楷教授的意见：“许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。刑法第二百六十四条规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。根据司法解释，“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额特别巨大’”。于是，一审法院判处许霆无期徒刑。网民的议论可以表明，对许霆判处无期徒刑属于量刑畸重，事实上也可以为许霆找出应当轻判

8、的理由。从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时，并不是先请示最高人民法院，后作出减轻处罚的判决；而应先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行为属于盗