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1、反垄断论文：《反垄断法》正义性初探摘要:《反垄断法》是一部新法,但在实践中出现了一些问题,因此我们要从根本上理解和信任《反垄断法》就必须从其正义性的本质来理解。正义是《反垄断法》的核心价值观,其保护公平和平等的市场经济环境,这种正义性可以进一步认为是人性的要求,体现了思想自由、良心自由以及人的自尊价值,为此,我们还必须证明,正义也是一种超越地方性知识的价值,所以是推之四海皆准的。 关键词:《反垄断法》正义人性地方性知识 记得休谟曾说,人总是倾向于在“应当”与“是”之间做某种“不知不觉”的跳跃。如果我们足够坦率,就得承认,新近颁布实施的《中华人民共和国反垄断法》(以下
2、简称《反垄断法》)就陷入了这样的境地。虽然反托拉斯政策本属舶来品,但本土实践如果与之冲突过大,以至于本来“是”怎么样的法律原则被变更为“应该”怎样的具体案例,则有理由怀疑这种法律普适性。为此,我们必须透过具体的事件去探寻《反垄断法》的核心价值观,以期建立对《反垄断法》的信任。而这种核心价值观,就是正义。 一、正义是《反垄断法》的核心价值观 在快餐文化时代,找寻核心价值观往往遭到讥讽,我们不想“宏大叙事”,只想以管窥之见理解问题。现代社会经过二战洗礼,已经从实际上推翻了“恶法是法”理论,使之只是在思辨中有存在的意义,因此证明《反垄断法》并非恶法所需要的支撑点,就变得很
3、重要。如果事实是界定《反垄断法》合理性的出发点,那如何解释在汇源案中一个让大家错愕的判决?如从先验式理念出发,则必须指出哪一种先验式的理念有这样坚实的基础。 为此,在这样一个“诸神和诸魔”共存的时代,我们超越以上观念寻找更深刻的理解。这种更深刻的理解是由罗尔斯阐明的:正义,是高于所有价值的,它优先于善,意味着平等。通过推断,他总结出的正义的两大原则,能够给予有力的解释,具体而言,正义的两大原则:一是每个人都拥有和其他人同样的与自由体系相容的最广泛的基本自由体系的基本平等。二是社会和经济的不平等应该这样加以安排以使其:首先,最适合于最不利者的最大利益并与正义的储蓄原则相
4、一致;其次,在公平的机会平等的条件下,使所有的职务和地位向所有人开放。 《反垄断法》明显满足这两个推断,作为一部以国家强制力调控经济的行为规范,它的目的并非干涉社会和个人的经济平等和经济自由,而是维护这些基本价值观,在垄断的条件下,由于大企业具有巨大的优势地位,面对比自己弱小很多的消费者,它们有不可遏制的侵害冲动,即单个消费者的平等权必受损害。而这种平等权是和财产自由紧密相连的,任何一种力量都无权通过不正当的手段剥夺人们自由处分其财产的权利,这种权利最鲜明地体现在消费者选择产品的自由上,《反垄断法》通过对弱者的保护以期达到一种事实上的平等。 再由第二原则进一步推断,
5、更可以得出以下结论,《反垄断法》所保证的社会正义并非保护争者。对于竞争者来说,出身、天赋、机遇等因素所造成的不平等是天然的。没有一个社会是毫无差别、完全平等的。即使在最理想的状态下,也必然有一部分人因为天然存在的差别成为社会的最不利者(如失败的竞争者和相对弱小的消费者)。《反垄断法》的任务,不在于保护个人的失败和单个消费者的不利益,而在于通过保护竞争,相信因为自利需要,竞争者必然会做出理性的选择从而实现对消费者最大利益的保护,这种保护即使有所偏差,也是对普通消费者和社会最不利者最大保护的偏差。同时,《反垄断法》通过对市场准入的保护,保证市场能够向所有力所能及的对象公平开
6、放,从而使市场进入成为一种只限于天赋和能力而不是其他的因素的问题,由此最大限度地保护了正义。 由此可见,《反垄断法》的核心价值观就是正义。 二、《反垄断法》的正义性是人性的要求 既然正义是《反垄断法》的核心价值观,那这种正义性来源自哪里?它将面临一个无限循环的过程,即使我们到最后能够得出一个终极法律作为其来源,我们也无法排除、无法摆脱实现存在于我们脑海里的观念,如果我们像凯尔森所做的那样,设立一个“基础规范”的概念,即“不能够从一个更高的规范中得到自己效力的规范,我们称之为基础规范,……它之所以有效力是因为它被预定为有效力,而它之所以被预定为有效力的,是因为如果没
7、有这样一个预定,个人的行为就无法解释为一个法律行为,尤其是创造法律规范的行为”。 那么问题能够得到比较圆满的解决,但究竟谁能够充当这种基本规范,在这样一个“自立为王”消解权威的时代,没有任何一个规范可以做到这一点。 因此,它的核心价值观——正义,并非来自上帝的旨意,同个人的理性也非子母关系,它的源泉是深深根治于人本身的人性。正义是一种人性的需求,更是一种人性的可能,罗尔斯为此特地从中提炼出一个新概念——基本善,并把它定义为“为人所需要的东西”以及“作为自由和平等的人度过整个人生所需要的东西”并由此引申出思想自由、良心自由以及自尊的社会
