预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范

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1、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范时下在商品房预售的买卖合同中，在“付款方式及期限”一栏，房地产开发商与业主约定的几乎都是“一次性付款”方式，很少约定“分期付款”或“其他方式”付款。这种“一次性付款”除很少一部分业主用自有资金一次性付清房款之外，普遍采取的是业主首付与按揭贷款组合付款方式。按揭贷款促进了房屋的销售，加速了房地产开发资金运转，并为开发商化解了业主分期付款方式下不能及时收回房款的风险，但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的业主向银行承担保证责任的情况屡屡出现。不仅如此，购房人在购房之外的其他经济活动中产生的债务

2、纠纷也会因按揭购房这一“桥梁”波及到本来与购房人债务毫无瓜葛的开发商。如最近一家房地产开发商就来咨询：一位贷款购买期房的业主因生意上的债务纠纷，招致法院上门查封了还未办理产权过户的房屋，银行眼见房屋被封欲起诉已数月未还款的业主和承担保证责任的开发商，开发商一时不知该怎么处理这一团乱麻。因此，如何防范业主按揭贷款提供保证担保所带来的风险，已成为开发商不得不面对和解决的难题。一、预售商品房按揭贷款的法律性质1、按揭贷款的概念　　预售商品房按揭贷款也称楼花按揭贷款，按揭担保方式是借鉴香港地区的法律规定，来源于英美法的mortgage。楼花按

3、揭担保，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款后，将其根据合同取得的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权;如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。也就是说房地产按揭人把房地产的权益转让给债权人以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦贷款全部还清后，所保证的债务或者责任解除，房地产归购房者所有，抵押品上的封条也可“揭”下来了。因此“按揭”的概念是转让房地产权益以保证偿还债务的一种法律行

4、为，相当于大陆法的让与担保。楼花竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。由此可见，楼花按揭法律性质，根据对按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。但另一方面，楼花按揭从权利标的物范围、设定方式、实现方式、标的物风险承担等方面又与我国法律规定的抵押担保方式不同，所以其又有别于我国法律规定的抵押担保方式，给司法实践带来一定问题，在此就不作展开。我国现行法律中，对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋设定抵押是有法律依据的。具体为最高人民法院《关

5、于担保法若干问题的解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”;建设部《城市房地产抵押登记管理办法》(2001年8月15日修正)第20条也明确规定预售期房可以作为贷款抵押物;并且从今年10月1日起施行的《物权法》第180条规定：正在建造的建筑物可以抵押。但实务操作中各银行为降低贷款风险，基本上都是要求预售房屋的抵押登记手续办妥之前，由开发商先提供连带责任保证。所以本文所探讨的预售商品房中的贷款担保虽然通常被称为“按揭贷款”，但实际含义为一种“房地产

6、开发商阶段性担保加购房业主抵押贷款”的形式，即在预售的房产办理抵押登记前，由开发商为贷款人(购房人)提供担保，待预售房屋建成、办妥房屋所有权证并办妥抵押登记后，开发商担保方终止，购房人以所购房产作为抵押物。因此我们在预售商品房中所称的按揭贷款但和英文mortgage或香港法中的“按揭”本质含义是不同的。香港法中“按揭”一般发生房屋所有权的转移，香港李宗锷法官对“按揭”给出的定义为“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权

7、或归属主权转让予按揭人”;而我们现在普遍所说的按揭并不涉及房屋所有权转移，是指房地产开发商阶段性担保加购房业主抵押贷款的形式。目前，我国房地产预售广告中常时出现的：诸如“由某某银行提供8成30年按揭”之类的说法，实际上尚无法律依据。如果说是在广义上使用按揭一词的话，那么倒不如使用“可由某银行提供个人住房抵押贷款”的法律用语，这样既规范又更加让老百姓感到通俗易懂。2、按揭贷款担保的特点　　抵押加阶段性保证的担保方式的特点，可以概括为两个担保阶段、三方当事人和四种法律关系。从担保的阶段来看，共分为两个阶段。第一阶段自贷款合同生效之日起至抵

8、押的房屋取得《房屋所有权证》，并办妥抵押登记，将《房屋他项权证》及其他有关资料交银行保管之日止。该阶段由开发商承担连带保证责任。第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》，此时抵押合同开始生效，由于抵押合同生效之日亦即保证合同