开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措1

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1、开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措1开发商在银行按揭贷款屮的法律风险及防范措施作考:转载《人民法院报》精华文集2006-4-10开发商在银行按揭贷款中的法律风险及防范措施谈到开发商的风险，多数人会想到其在从事房地产开发过程中的经营性风险，如I筍品房市场价格、建筑材料成木、项H市场定位、资金的融通以及与房地产开发冇关的商业活动存在的风险等，而对于开发商在按揭中的法律风险却鲜为人知。特別是近年来，由于我国房地产市场持续升温，按揭的规模不断扩大，许多学者及业界人士对按揭的研究也投入了人量的精力，人们在肯定按揭对我国房地产市场起到积极

2、作用的同时，也在反省按揭产生的风险，包括银行的贷款风险增加，购房人的供楼压力加大等等。然而在按揭风险的研究中，开发商被作为按揭的最人受益者以及商品房买卖关系屮的强者，往往成为维权者声讨的对象，开发商的风险也很少被人提及，处在被人遗忘的角落。不可否认，按揭一定程度上刺激了我国房地产市场需求的迸发，开发商大多在这次市场放量过程中赚了个盆满钵溢，确实受益匪浅，但这并不表示开发商在按揭中就没有任何风险。木文拟结合当前按揭中实际操作方式，通过分析按揭中各方法律关系，从法律角度及实际操作层面对开发商在按揭中的风险及防范扌昔丿施进行简要分析，希望

3、能引起有关方重视并与业界人士共同探讨。一、按揭起源及目前在我国的操作方式按揭在我国纯粹属于“泊來品”，扎根的时间并不长。因此，在分析按揭小开发商风险Z前，有必要简要介绍按揭的起源及在我国的主要操作方式。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。最早起源于18世纪英国人创办的建筑社团和1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立的牛津节俭会。“按揭”一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的广东话谐咅。我国的住房抵押贷款发展历史并不长，国务院于1988年1月召开全国住房制度改革工作会议，拟定《全国城镇分期

4、分批推行住房制度改革的实施方案》，推动了我国的个人住房贷款工作，为按揭的产牛:捉供了良好的市场和政策坏境。1992年9月23H中国人民建设银行房地产信贷部颁布《职工住房抵押贷款暂行办法》，为促进个人住房贷款业务的大量开展打下了良好基础。九十年代末，按揭在我国呈现出良好的发展势头，特别是近几年，我国住房金融业务发展迅速，対拉动国内需求，推动国民经济发展起到了积极作用。由于按揭起源于英美法系国家，其操作的法律基础与我国社会主义法律休系必然会存在冲突，无法照搬。因此，按揭在引入我国后与我国现行法律制度融合，形成了有我国特色的按揭制度。按揭

5、目前在我国的主要操作方式包活：1、确定按揭银行。房地产项口在对外销售之前，一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，约泄某银行对开发商的房地产项目的购房人捉供按揭贷款，其中包括贷款的额度、最高年限和成数以及开发商的保证责任等。2、开展销售活动。开发商在取得项目的预售许可证后对社会公开销售，与购房人签订《商品房买卖合同》，并约定采用按揭的付款方式。3、办理按揭贷款手续。购房人按照申请的贷款成数支付首付款，剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商

6、账户。期间，购房人述得办理所购房屋在贷款期限内的财产保险。4、开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭的手续基木完成，购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行《商品房买卖合同》约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担连带保证担保责任，有些银行还耍求开发商在贷款期间捉供全程的连带保证担保。银行为保证贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额的10%）资金存入开发商在银行开立的保证金账户，作为开发商承担连带保证责任的保证金。二、按揭屮的各方法律关系从上述按揭的操作方式看

7、，按揭中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为，涉及的各方主体也较多，内部关系复杂。因此，研究开发商在按揭中的法律风险，首先必须明确按揭小的法律关系，结合开发商的法律地位、法律责任研究其可能存在的法律风险。从我国现行按揭中的法律关系來看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款屮请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：1、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约立购买特泄的房屋，并在付款方式中约足以银行按揭的方式付款。显然，借款申请

8、人同时也就是购房人，具与开发商Z间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。2、购房人与银行Z间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行中请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据中请人的身份情