浅析对公司设立瑕疵问题的思考

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1、浅析对公司设立瑕疵问题的思考　　摘要：公司瑕疵设立，是指公司虽然已经获准注册，但由于公司设立人，一般是指公司发起人或者其他参考公司设立活动的人，在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体或程序要求，使公司设立行为存在瑕疵的情况。从公司的设立理论上来看，当公司设立过程中，存在不符合公司规定的条件和程序的情形时，公司的设立应该被认定为无效，并且是自始无效。但是，这样的结果会导致具有对外公示效力的法人人格归于消灭，对于各个主体已经全社会都造成了不安全不稳定的影响，使得社会资源、资本资源、人力资源都产生了巨大

2、的浪费。　　关键字：公司；公司设立；瑕疵；结论性证书规则；禁止反言公司　　我国《公司法》第一百九十九条规定了登记违法的法律责任，即对于设立瑕疵的公司首先采用责令改正补救，只有对于存在严重设立瑕疵的公司才适用行政撤销制度。我国公司法关于公司设立瑕疵的规定十分有限，存在责令改正与撤销登记的界限不清晰、责任规定不当、职权的行使机关不合理等诸多问题。基于以上的问题，我们有必要了解理论界以及其他国家关于公司设立瑕疵法律后果的学说。首先看英美法系，主要采取了设立瑕疵承认主义，也就是对于设立瑕疵的公司人格予以无

3、差别的承认。以英国为代表的原则性承认，也成为“结论性证书规则”，指公司一旦获得了结论性证书，原则上公司应当被视为是依法成立，股东和债权人不得以此为由而要求法院宣告在程序设立上有瑕疵的该公司人格归于消灭。以美国为代表的个别性承认主义，顾名思义，也就是把公司瑕疵设立有效的情形限定在个别的情况下，而不是像原则性承认的普遍认为有效，这样的情形主要有：事实公司、禁止反言公司、修正法律上的公司。除此之外的其余设立瑕疵均不予以法律上的承认。再来看大陆法系，主要采取了设立瑕疵的否定主义，只要公司设立存在瑕疵，原则

4、上不承认该公司能够取得法律人格，利害关系人可以通过司法程序或者行政程序主张法院宣告其无效或者可撤销。以德国法国为代表，当公司设立存在客观性瑕疵时，利害关系人可以要求法院宣告公司设立无效；以中国台湾为代表的设立瑕疵撤销主义，当公司设立存在法定的瑕疵时，应该被撤销，需注意的是可以撤销的瑕疵必须是法定的情形；以日本为代表的设立瑕疵区别主义，即公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司类型和瑕疵类型，分别采取宣告无效或者撤销公司的办法予以处理。根据上面的概况，主要来了解两个问题，结论性证书规则的立法以及禁止反

5、言公司法理。　　关于结论性证书规则，根据英国1985年《公司法》的规定：“颁发给一个组织体的注册证书是下列事项的结论性证据：a.依照本法的规定与注册有关的要求、前置条件和附随条件已经被遵守，该组织体被依法经适当注册成为一个公司；b.如果该设立声明被注册的公司是一家公众公司，那么这家公司就是一家公众公司”。在我国，有学者认为，“对于存在设立瑕疵的公司，大陆法系各国或者各地区所采纳的立法模式原则上均不承认其法人格，而是赋予利害关系人通过特定的司法程序或者行政程序否认其法人格的权利，无论是瑕疵设立无效否

6、认主义，还是瑕疵设立撤销否认主义，乃至瑕疵设立区别否认主义，其着眼点均为界定应于何种情形下否定存在设立瑕疵的公司人格。此与现代英美法系国家普遍采取结论性证书规则原则上却肯瑕疵公司之人格的立法态度截然不同。”关于禁止反言公司的法理，在美国的审判实践中若不能认定构成事实公司，法官还可以运用另一种机制，即禁止反言法理。英国学者鲍尔对禁止反言原则所作的定义为：“假如某人（声明人）以言语或行动向别人（受声明人）作声明，又或声明人有义务说话或采取行动而不履行义务，因此，以缄默或不行动作出声明，而声明人的实际或

7、者推定的意向是，而结果亦是：导致受声明人基于该声明改变（坏的改变）了处境，日后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中，假如受声明人在适当的时候，用适当的方法反对，声明人不得做任何与他事前作的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。”通常适用禁止反言公司法理的案件可区分为三种情形：第一，第三人起诉与其为交易的组织体的成员，而在交易之时该第三人将对方作为一个公司，于此情形，该第三人被禁止反言否定对方的“公司性”；第二，一个在交易时被第三人视为公司的组织体起诉该第三人，于此情形，第三人被禁止反言

8、其在与一个公司交易；第三，第三人起诉一个自称为公司的组织体，于此情形，该组织不得反言否认其“公司性”。上述只有第三种为唯一真正的禁止反言，因为在前两种情形下，意图否认公司性的一方已通过其言辞、行为或协议接受了对方所存在的公司性，因而事后不得再予以否认。　　关于我国公司瑕疵设立制度的完善，理论界学者的意见主要有一下几个方面：　　1.在立法的过程中应明文确立公司瑕疵设立的一般有效原则。现有《公司法》的有关条文显示我国法律并不排除瑕疵设立的公司有效，公司瑕疵设立的一般有效已经被两大法系国