企业劳动关系处理实务劳动合同的订立(上).doc

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1、企业劳动关系处理实务第三讲  劳动合同的订立（上） 劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。一、劳动合同的订立原则 现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。 （一）合法原则 【案例】较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师。企业在起草劳动合同和进行劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做，但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相违背的地方。人事经理在与法律工作者探讨劳

2、动合同的某个条款为什么不符合劳动法，或者不符合什么规定时，可能有些法律工作者就不接受这些说法，认为自己是完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的，不会有问题的。点评：劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定，法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题。劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华人民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法。劳动合同

3、不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。用合同法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整，这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。 【案例】有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定，就是不合法的。有些企业声明在员工和企业建立劳动合同以后，可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制

4、规定。现行《劳动法》第72条明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后，就必须要缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务，不履行是违法的，这是不可以约定的。点评：法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳动合同订立的前提。 （二）平等自愿、协商一致原则有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲，处于强势地位，有一定优势，

5、但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。 【案例】企业某一些职位有空缺，要进行社会招聘。发了招聘广告，有人看到广告以后，认为自己符合条件，愿意接受这个待遇，可能就来应聘。企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选，然后组织面试。面试完了，还会有其他的一些复试等。这些环节就是缔结劳动合同的一个过程，都是在充分协商。就是企业要了解员工，员工也要了解企业，同时通过面试传递信息，应聘的人知道到企业来干什么，挣多少钱，有什么其他福利

6、，最后，企业愿意录用这个人，这个人也愿意来，就可以报到上班。综上所述，这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。有人经过考核，最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天，人力资源部门的人拿着一个合同文本要求签合同。看过合同内容，有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业。有些比较胆大的职工，可能会跟企业提出来，要求修改条款。一般的职工可能也不敢提，就签了。有的企业说，你的意见提的有道理可以改，但这种企业是极个别的，大部分企业都不允许修改条款。负责招聘的人事经理处理这种问题非常有经验，他会说我们企业使用统一的合同文本，不

7、可以改。言外之意是“爱签不签，你不签有的是人签”，发一个招聘启示，有500人应聘，只需要1个人，不签合同可以走人，后边有499个人供选择。员工心想如果我要是不签的话，还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争，这次是很幸运地被录用了，下次还这么幸运吗？那就不一定了，所以多数人只有选择签了。点评：这种合同的签订，在感受上是很不舒服的，甚至有点被逼无奈的感觉。但从法律上讲，这仍然叫做平等自愿、协商一致。缔结劳动合同，有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签，这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商

8、的。有些职工签完合同，在履约过程中，跟企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于