2012司法考试各科原则总结

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1、司法考试各科原则总结法理原则（一）法律规则与法律原则:1含义：法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。2法律原则的适用条件现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定

2、条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则

3、是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断

4、何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。主张适用法律原则一方（即主张例外规则一方）负有举证（论证）的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。（二）法的价值的种类一、法的价值的种类(1)自由241含义：法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使

5、主体与客体之间能够达到一种和谐的状态；从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动。2内容：积极的自由和消极的自由两个部分，前者强调主体行为的现实可能性，后者强调行为的不受干涉性。这一划分深刻地反应了个人意志与社会秩序的对立统一。正如卢梭所说：“人生来自由，但是又无往不在枷锁之中。”要化解这一矛盾，就必须要承认和保护个人自由，并把自由置于社会的普遍利益之中，使成员平等享有基本自由，使自由的个体性与社会性实现统一

6、。3法律与自由的关系：1）法律对自由的保障作用：首先，法律通过预测作用，为人们的自由选择提供信息；其次，法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人的不适当的束缚；再次，法律将自由转化为权利，使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利，同时为这种权利标明界限，是全体社会的自由成为可能；最后，法把自由与责任相连，为平等的自由提供了保护机制。总之，法律应当为自由提供保障，只要在法律允许的范围内，一切自由都受到国家法律的保护。2）自由对法律的意义：首先，法的本质以“自由”为最高的价值目标。“法典就是人民自由的圣经”法典是用来保

7、卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。其次，评价法律进步与否的标准。自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”。法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。再次，自由体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。(2)秩序1含义：法学上所言的秩序主要是指社

8、会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。失去了秩序的保障，法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义。因此，法律必须要服务于秩序，保证秩序的稳定、安定，保证社会行为的规则性和可预期性2成为基本价值的原因：首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本