合同审查中的法律风险防范探讨

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1、合同审查中的法律风险防范探讨2013-12-03      企业对外经营活动主要是通过合同来实现的，合同既是企业从事经济活动取得效益的纽带，也为企业经营风险的产生埋下了诸多伏笔。合同管理包括合同的审批与签订、履行、变更、解除与终止、违约处理等活动，每一环节都可能存在法律风险，但合同的起草审查是整个合同行为的基础，从根本上决定了双方经营活动的趋势走向，因此显得格外重要，本文仅就合同审查过程中的法律风险防范问题进行初步探讨。      一、合同相对方的审查      合同对方的履约能力、信誉好坏，往往影响合同行为的质量，履约能力强、信誉好，合同目的

2、就容易实现，反之，合同履行过程中可能会出现种种变数，如履约不能、履约不力等等，都将导致合同目的不能实现，容易发生纠纷甚至造成企业重大损失，因此，充分了解合作对方的基本情况，对合同行为至关重要。      一要摸清合作方的基本情况。了解企业基本信息如注册时间（辅助了解企业经营业绩）、注册资金（辅助了解企业经营实力）、注册地点（出现诉讼或仲裁纠纷时有助我方权利实现）、经营范围（关系到企业经营能力及合同效力）、法人代表（关系到签约授权）等，如条件允许，还可通过现场调研、工商信息查询（企业是否已被吊销执照等）、最高法院案件纠纷查询（探访其企业信用）等方

3、式进行了解，多方位、全角度对企业进行实力摸底调查，确定合同对方有履约能力、在合同风险出现时有对抗风险的能力、在违约时有承担违约责任的能力，绝不轻信对方对实力、条件、优势所宣称的内容。      二要审查合作方有无签约资格。一是对从业资格有限制性规定的行业，要求合作方必须具备相关资质或资格，否则，双方签订的合同可依法认定无效，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同都应被认定无效；二是合作方有无相应的处置权

4、限，如在买卖合同中，合作方没有所有权或权利存在瑕疵、受到限制，即使双方签订的合同按法律规定为有效，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，如此，合同目的便不能实现直至造成我方损失。      二、合同合法性的审查      合同合法与否关系到合同目的能否实现，合同违法还可能受到相应机关处罚，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；及违反法律、行政法规的强制性规定的。合同无效后，因合同取得的

5、财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。比如企业之间借款合同，因违反相关法律法规规定被认定无效，在此种情况下，即使签订了担保合同作为担保借款方还款的保障，因主合同即借款合同无效，作为从合同的担保合同也无效，出借方将存在借款得不到有效保障的重大风险。      三、合同主要条款的审查      合同是订约双方经营

6、行为的指导依据，合同条款设定必须做到全面完备、约定明确严谨、用词准确、表达清楚，否则，漏洞百出的合同不仅起不到指导双方行为的作用，还为纠纷的产生埋下隐患，因此，在经营中应尽量使用范本合同，或在范本基础上再进行增加或者删改，避免遗漏合同主要条款，除此之外，合同条款应注意加强可操作性，比如，双方约定了违约行为，但并未约定相应的违约责任，一旦对方出现违约，只能依据法律规定要求对方赔偿损失，但过程将相对困难，且一定程度上减轻了合同对方违约的压力。      一般情况下，合同审查的主要条款有当事人信息（主要包括名称、住所、联系方法等）、标的（合同为何而立

7、）、价款（包括付款方式、条件、定金等等）、履行因素（包括期限、质量、地点、方式等等）、履行保证（履约保证金、质保金、定金等）、违约责任（违约金、定金罚责、赔偿金、免责条款等）、解决争议的方式（诉讼或仲裁）、合同生效条款（生效或者失效的条件以及无效的免责等）、附件（记载本合同的附件种类、数量、效力等）。由于合同的种类繁多，作用也不尽相同，所以内容差异很大，合同审查时应结合交易行为的性质有针对性的开展。      四、争议解决方式的审查      合同纠纷出现时，合作双方应友好协商，协商不成往往通过司法手段解决，如合同双方对争议解决方式未作约定，合

8、同纠纷出现时可向合同履行地或者被告所在地起诉，两地不一致时，由最先受理的法院进行审理。除此之外，合同双方还可提前对解决争议的机构进行约定，或者约定诉讼