试析wto争端解决机制中的磋商

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1、试析WTO争端解决机制中的磋商　　摘要：WTO争端解决程序中，磋商是一种前置的、必经的程序。在各类争端案件中，不少案件时通过争端方磋商解决的。由此可见磋商程序的重要性。但是在有些案件中，磋商只流于形式而未能对解决争端有实质上的帮助，这违背了磋商程序设立的根本目的。因此，对磋商程序加以分析，能更有效地使磋商发挥其实质作用。　　关键词：WTO；争端解决机制；磋商　　WTO争端解决机制中的磋商，不同于两国之间出现贸易问题时所进行的一般磋商或谈判，是指两个或两个以上成员为使争端得到解决或达成谅解进行国际交涉的一种方式，是WTO成员方贸易争端解决的第一个阶段。争端方提出正式磋商请求，便进入争端解决程

2、序，之间的争端就置于WTO多边监督之下。[1]　　一、磋商的程序　　（一）磋商请求和磋商的形式和内容　　任何磋商请求都应以书面的形式提出，由请求磋商的成员通知争端解决机构（DSB）和WTO相关理事会和委员会，包括争端事项涉及的理事会和监督争议措施所涉及协定的委员会，如货物贸易理事会、反倾销措施委员会等。这样，WTO所有成员都可以了解正在进行的磋商涉及何类问题以及磋商在哪些成员之间进行，这在一定程度上增加了磋商程序的公开性。[2]磋商请求应当明确指出磋商借以提出的WTO相关协定的条款，这些条款通常包括DSU第4条，其他WTO涵盖协定中的相应磋商规定和GATT第22条或第23条。　　磋商的种类

3、可分为单独磋商和共同磋商。单独磋商是一方独自提出与另一方进行磋商，即磋商在两个成员之间进行。共同磋商是多个成员与一个成员磋商。共同磋商方式又可分为两种：一种是几个成员分别就同一措施单独提出磋商请求，但磋商共同举行；另一种是加入其他成员已经提出的磋商。磋商的形式，常常是先由被请求进行磋商的成员介绍所采取的措施，然后回答申诉方提出的问题，有时也会直接加入答问阶段。为了使磋商更有效率，磋商中提出的问题一般提前一段时间提交被诉方，以便被诉方做好充分准备。[3]　　（二）磋商的时限　　成员方可以在任何时候要求与其他成员方进行磋商，但在提出案件前，应当考虑有关措施是否会是"需有成效的"。被请求进行磋商

4、的成员方应对磋商请求给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。根据DSU第4.3条，收到磋商请求的成员方需遵守两个最后期限：（1）必须在收到请求之日起10天内对该请求做出答复，除非双方另有协定；（2）必须在收到请求之日起不超过30天内或者在双方互相商定的期限内进行磋商。[4]如果在上述期限内没有进行答复或者进行磋商，申诉方即可请求成立专家小组。如果进行了磋商，但未能在收到磋商请求之日起60天内解决争端，则申诉方就可请求成立专家小组。如各方均认为已没有磋商解决争端的余地，则申诉方也可以在60天的磋商时限内请求DSB成立专家小组。[5]另外，在对方明确拒绝进行任何形式的磋商的情形下，申诉方甚至可以在

5、10天期限到期之前就提出设立专家组。　　对于磋商进行的最长时限，DSU并未加以规定，从理论上讲，磋商可以持续无限长的时间。事实上，有些磋商会持续相当长的时间。申诉方可以在60天过后选择继续与对方进行磋商或终止磋商，而不申请设立专家小组。关于紧急案件的磋商，DSU第4.8条规定了更短的时限：各成员方应在收到磋商请求之日起10天内进行磋商；如在收到磋商请求后20天内磋商未果，则申诉方可请求设立专家小组。[6]　　二、磋商程序与专家小组程序的法律关系　　（一）磋商是否必须发生　　根据DSU第4条和第6条规定，磋商程序是设立专家小组的前置程序。也就是说，未经过磋商程序，成员方一般不得申请成立专家小

6、组。　　DSU第4.3条明确规定：如果被诉方拒绝进行磋商，专家小组也可以在不经过磋商程序下直接建立。在墨西哥--玉米糖浆案（美国援引第21.5条）中，上诉机构在一定程度上依靠了此条规定，做出有关墨西哥事实上已经全部放弃了其本来可以享有的磋商权利的裁定。另外，在巴西--椰子干案中，专家小组拒绝了起诉方关于裁定巴西宣称拒绝按照GATT第23.1条的要求进行磋商与其WTO义务不相等的请求。　　DSU第6.2条事先预料到了专家小组可能是未经磋商程序而建立起来的情形，因此缺乏早先的磋商并不构成一种就其本身性质来说会剥夺专家小组处理和裁决某一事项的权限的缺陷。[7]　　（二）磋商是否保密　　DSU第4

7、.6条规定，磋商应当保密，并不得损害任何一方在任何进一步程序中的权利。因此，磋商只限争端方参与，WTO争端解决机构、秘书处并不介入，没有任何正式的官方记录，磋商的内容也不向WTO成员披露。[8]　　其次，专家小组和上诉机构肯定了当事方在后续诉讼程序中可以使用磋商中获得的有关事实，加上专家组程序也是保密的，当事方并不会因为披露相关信息而违反任何保密的义务。另一方面，争端方向未参加磋商程序的专家组程序第三方披露磋商程序阶段获