软法与软法研究的若干问题下

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1、软法与软法研究的若干问题下　　(二)软法对于构建公平正义的作用　　软法对于构建公平正义的作用主要表现在下述三个方面：　　其一，软法对社会关系的调整有利于不同情况不同对待，缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正　　硬法具有普遍适用性，这是其很大的优势，但是社会生活往往是千差万别的，正因为如此，它就可能因未顾及到社会中存在的不同的情况，导致不公正。而软法因为是由各种不同的共同体根据其自身情况量身定做的，故可以照顾到不同地区、不同行业、不同单位、不同个人的具体情况，有利于实现个别和具体的正义。　　其二，软法的灵活性有利于法的调整与时俱进，缓和硬法过分的“稳定性”可能

2、导致的不公正。硬法的安定性、稳定性是其优点，亦是其缺点。因为时代总是不断发展的，任何事物都是不断变化的。作为法律调整客体的社会关系也不可能固定化，其同样会不断出现许多新的问题使法律原有的规定不合时宜，如不适时对这些规定加以修正，就有可能导致不合理、不公正。然而硬法由于具有相对的稳定性，故在很多时候不得不容忍一定的不合理、不公正。对硬法的这种缺陷，软法恰恰可在一定程度上予以弥补。因为软法具有相对灵活性，通常能够根据环境的变化不断调整与修正，从而能较好地防止规则过时导致的不合理、不公正现象。　　其三，软法有利于缓和硬法过分的强制性可能导致的对人的尊严的损害，以更有效

3、地保障和尊重人权　　硬法虽然在大多数情况下是靠公民、法人和其他组织的自觉遵守而得以实现的，但在某些情况下，国家的强制力的介入乃是不可避免的。而国家的强制力的介入就有可能造成对人的尊严的侵害，有可能侵犯人权。而软法通常是由非国家的人类共同体制定和认可的，一般通过共同体全体成员的协商和同意，其实施一般不需要强制力，更不会有国家强制力介入，从而能够尽可能避免对人的尊严的损害，较有效地保障人权。[29]　　(三)软法对于培植诚信友爱民风的作用　　软法对于培植诚信友爱民风的作用主要表现在两个方面：　　其一，软法本身是共同体成员协商、同意的产物，诚信是其存在的基础，其实施必

4、然进一步促进诚信　　如前文提到的北大学生考试自律规则和对抄袭行为的处罚规则，该规则如果是北大学生共同协商制定的(作为软法，其制定应该有学生的参与、协商、讨论)，那么它通常会得到同学们较为自学的遵守。尽管有此软法也仍会有抄袭行为发生，但这种行为肯定会较大限度地减少。因为学生对规则制定的参与和协商，其过程即培植了他们的诚信精神。从整体说来，各种软法通常都是相应共同体成员通过参与和协商形成的，从而其对社会诚信作风的培植和激励作用显然要优于硬法。[30]　　其二，软法的内容即在于调整共同体内部的各种关系，从而有利于促进人们友好相处　　各种自治组织、各种行业协会制定的章程

5、、规则，除了在少数情况下也调整外部关系外，在大多数情况下是调整内部关系，规范内部成员的行为的。这种调整和规范显然有利于消除共同体内部成员可能的争议、矛盾、纠纷，促进其友好相处，维护共同体内部的和谐。　　(四)软法对于建设安定有序，且充满活力的社会的作用　　软法对于建设安定有序，且充满活力的社会的作用主要表现在四个方面：　　其一，软法有利于增强公民的主体意识，调动公民参与社会治理的主动性、积极性和创造性，避免硬法实施过程中可能发生的公民和国家、政府的矛盾　　人，作为政治动物，天然有参与社会治理的要求和积极性，但是硬法(特别是全国人大和全国人大常委会制定的法律)由于

6、是国家层面的法律，公民直接参与的可能性较小。公民由于其不能或很少能直接参与，其主体意识就难以充分体现，从而其参与法律实施，实现法律确定的目标、任务时也就不会有那么大的主动性、积极性和创造性。而软法则不同，它是由共同体成员直接参与协商、制定的，它能够最大限度被参与者所理解，从而使其主体意识能够最大限度地得到体现。这样，他们在参与相应规则实施，实现相应规则确定的目标、任务时就会充分发挥其主动性、积极性和创造性。从而亦可以尽可能避免硬法实施过程中公民与国家、政府间可能发生矛盾和冲突的情形。　　其二，有利于加强行业自律、市场主体自律，减少市场各行业相互之间、市场主体相互

7、之间的矛盾　　市场主体之间往往由于利益关系，往往会因竞争产生种种矛盾、纠纷。这些矛盾、纠纷虽然可以部分通过硬法得到避免或减少，但是，当事人有时会故意规避硬法。对于软法，当事人规避的可能性则较小。因为作为软法的规则、协议，是他们自己相互协商制定或达成的，而不像硬法，他们会有一种是国家、政府强加于他们的感觉。因此，软法有利于约束市场主体的行为，减少行业之间、市场主体之间的摩擦。　　其三，有利于加强国际经济、贸易和文化交流秩序，建立和谐的国际关系　　在国际经济、贸易和文化交流中，如果没有相应的规则，不可避免地将会产生许多磨擦、争议、纠纷。而国际间的规则只能由国际共同体

8、成员相互协商制定，任何国