[姜明安]软法与软法研究的若干问题（下）

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1、软法与软法研究的若干问题(下)姜明安三、软法对于构建民主法治与和谐社会作用要认识软法对于构建民主法治与和谐社会有什么作用，首先要弄清楚什么是民主法治与和谐社会？关于民主法治与和谐社会，胡锦涛同志曾在中共中央党校的一个会议上将二者视为密不可分的一体：民主法治是和谐社会的一个要素，和谐社会是民主法治追求的目标之一和民主法治运行的结果之一。他指出，“实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想，也是包括中国共产党在内的马克思主义政党不懈追求的一个社会理想。根据马克思主义基本原理和我国社会主义建设的实践经验，根据新世纪新阶段我国经济社会发展的新要求和

2、我国社会出现的新趋势新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。[26]按照胡锦涛同志的讲话，和谐社会的要素包括上述六项。这样，我们讲软法对于构建民主法治与和谐社会的作用，就不能不具体分析软法对于促进和谐社会上述六项要素的实际作用。（一）软法对于推进民主法治的作用软法对于推进民主法治的作用主要体现在三个方面：其一，促进社会自治、公民自治，逐步减少国家对社会的干预，建设公民社会[27]在我国，曾经有两千多年的专制社会历史，国家权力非常强大，很少有社会自治和公民自治的传统。新中国建立以

3、后，又实行了一个相当长时期的计划经济体制。在计划经济体制下，国家对社会生活的方方面面实行严密的控制，不可能允许社会和公民有多少自由、自治的空间。只是到上世纪后期，我们的社会才开始向市场经济转型，社会治理方式才开始向公民社会转化。与这种转型和转化相适应，要求国家权力（包括国家立法权力）逐步向社会转移，发展民间自治规则。而健全、完善社会软法，正是国家权力向社会转移的体现和保障。没有民间自治规则的发展，没有社会软法的完善，就不可能有公民社会的兴起，而没有公民社会的兴起，就不可能有现代民主法治。其二，加强对公权力的监督和制约，防止公权力腐败和滥用无论是国家公权力，还

4、是社会公权力，如果没有法律对其行使加1以规范，没有法律对之确立完善的监督和制约机制，就必然产生权力滥用，产生腐败。在这方面，软法虽然没有硬法那样的刚性，但软法的形成有社会公众更广泛、更直接的参与，其实施有更公开、更透明的机制，从而在某种意义上能对公权力形成更实际有效的监督和制约作用。此外，就立法权本身而言，国家立法在很多时候是由政府部门起草的，行政法规、部门规章、地方政府规章更是直接由政府或政府部门自己制定的。在这种情况下，硬法的权力色彩、部门保护主义和地方保护主义色彩更是严重。而作为民间自治规则的软法，无疑有利于冲淡立法的上述色彩，有利于保护公民和公民组织

5、自身的合法权益。[28]其三，补充硬法的不足，满足现代社会对法的不断增长的需求如前所述，在现代社会，无论是我国还是外国，法律需求与法律供给的矛盾都不同程度地存在。我国这方面的矛盾则更为严重。在法律的需求方面，我国由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，而在法律供给方面，由于种种主客观原因，国家法律供给却严重不足，导致社会生活许多方面无法可依。因此，发展软法，填补硬法调整社会生活的空白，有利于促进法制的完善和法治的加强，有利于健全我国民主法治的整体机制。（二）软法对于构建公平正义的作用软法对于构建公平正义的作用主要表现在下述

6、三个方面：其一，软法对社会关系的调整有利于不同情况不同对待，缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正硬法具有普遍适用性，这是其很大的优势，但是社会生活往往是千差万别的，正因为如此，它就可能因未顾及到社会中存在的不同的情况，导致不公正。而软法因为是由各种不同的共同体根据其自身情况量身定做的，故可以照顾到不同地区、不同行业、不同单位、不同个人的具体情况，有利于实现个别和具体的正义。其二，软法的灵活性有利于法的调整与时俱进，缓和硬法过分的“稳定性”可能导致的不公正。硬法的安定性、稳定性是其优点，亦是其缺点。因为时代总是不断发展的，任何事物都是不断变化的。作为法律调

7、整客体的社会关系也不可能固定化，其同样会不断出现许多新的问题使法律原有的规定不合时宜，如不适时对这些规定加以修正，就有可能导致不合理、不公正。然而硬法由于具有相对的稳定性，故在很多时候不得不容忍一定的不合理、不公正。对硬法的这种缺陷，2软法恰恰可在一定程度上予以弥补。因为软法具有相对灵活性，通常能够根据环境的变化不断调整与修正，从而能较好地防止规则过时导致的不合理、不公正现象。其三，软法有利于缓和硬法过分的强制性可能导致的对人的尊严的损害，以更有效地保障和尊重人权硬法虽然在大多数情况下是靠公民、法人和其他组织的自觉遵守而得以实现的，但在某些情况下，国家的强制

8、力的介入乃是不可避免的。而国家的强制力的介入就有可能