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1、《中药品种保护条例》解读国务院颁布《中药品种保护条例》以来,我国的中药生产企业一直把中药保护作为主要的市场“维权手段”。截至2007年6月,国家共颁发了2891张《中药品种保护证书》。其中,10家企业的6个品种获得了国家中药品种一级保护；1285家企业的1584个品种获得了国家中药品种二级(初次)保护；527家企业的624个品种获得了国家中药品种延期保护,中药品种延期保护率达到35.35%。另外还有1713个中药品种文号被中止。《中药品种保护条例》实施以前,我国销售过亿元的中药企业很少。1993年实施《中药品种保护条例》后,截止2005年底统计,有45个获中药保护的单
2、一品种销售额超过亿元,6个超过5亿元,3个超过10亿元。目前,在全国中药企业50强中,45家都有中药保护品种。 1中药知识产权保护已逐渐形成体系 《中药品种保护条例》的行政保护,1993年1月1日11实施的《专利法》的司法保护,对中药品种形成了“两条途径,并行运作”的中药知识产权保护体系。按照不同的执法主体、保护人所享有的权利,笔者把这一体系分解为两种模式、7种工具(见表1),然后对中药品种保护进行比较分析。表1中药知识产权保护的“两种模式、7种工具”（略） 2为什么企业首选“中药品种保护” 许多学者对《中药品种保护条例》的宗旨进行了研究,形成了两种共识：①中
3、药品种保护制度不具有知识产权保护的性质特征,它所保护的客体“是某些中药的在先生产厂家的一定程度上的有条件的独占生产权”[1],或者说是“中药品种保护制度设立的初衷并不是创设新类型知识产权,而是一种生产中药品种的市场准入”[2],所以不能称其为“中药知识产权保护”。②中药品种保护实质上是知识产权中商业秘密的保护形式,应属于现在的商业秘密保护。 既然中药品种保护不是知识产权保护,为什么中药生产企业普遍把中药品种保护作为最重要的保护工具呢？ 笔者认为,解析这个问题可以有两条不同的途径。或是站在政策制定者的角度,即政府的角度,从制度设计上去解析,叫做“俯视”；或是站在政策
4、执行者的角度,即企业的角度,从政策应用上去解析,叫做11“仰视”。多数学者是从政府的角度进行分析研究的。但是,“企业创造经济,政府创造环境”。企业是国家创新的原动力,政府设计制度的目的应该是引导、鼓励、促进和保护这种“原动力”。因此,关注企业对国家政策的理解,并巧妙地执行,正是政府制定政策时必须考虑的内容。所以,笔者拟从企业的角度予以探讨。 3对企业保护需求的分析 高度依赖专利药品和对专利药品高度垄断,是现代医药工业最大的特点之一。同样,我国的中药企业对知识产权保护也有“与生俱来”的迫切需求。政府对这种利益的诉求是“鼓励创新”,企业对这种利益的诉求是,希望通过政府
5、的行政或司法保护,获取最大的市场垄断空间。 政府和企业的立场不同,角度不同,利益诉求不同,决定了他们在知识产权保护问题上彼此之间的一种“交换关系”。比如,在回答什么是专利的问题时,有的学者解释为：“专利就是国家和技术发明人签订的一种合同。国家同意发明人在一定期间内拥有对该技术——包括产品和方法——排他的使用权。作为交换,发明人必须将其技术发明的内容详细地公诸于世,让他人有参考研究和进一步做出新发明的机会。”[3]清晰地理解这种“交换关系”,在政府的保护制度设计中是十分必要的。11 随着国内中药产品市场竞争的加剧,中药生产企业越来越感到需要用知识产权保护自己的切身利
6、益,越来越主动地谋求法律和政策的保护。这种谋求有两个特点：①企业在选择保护方式时具有主动权。在前述的7种工具中,除了“新药监测期保护”可以自然生成,中药品种“同品种保护”带有一定强制性外,其余都是非强制性的,都是由企业自主选择的。②企业在选择保护方式上,算的是“经济帐”,是“综合经济效益”。中药保护带来的市场利润必须大于企业投入的申请保护成本。 对企业而言,最理想的保护方式是：保护力度最大、保护时间最长、保护成本最低廉、保护操作最容易。企业会对政府所有的保护政策进行比较和研究,非常实用地去利用政策。当发现可供选择的工具无法同时满足上述4个条件时,就会找寻最佳的组合来
7、实现企业利益的最大化。 4企业选择保护工具时的4个因素 尽管现在企业可以利用4种工具保护中药品种(见表2),但笔者仅拟对“专利”和中药品种保护2种工具进行比较,以分析企业在选择保护方式上的思维方式。表2中药品种保护的4种保护工具比较（略）注：★表示程度11 4.1“保护力度”因素分析 从司法角度讲,专利保护具有法律上的专有权和财产权特征,是典型的知识产权。从本质上讲,知识产权就是一种独占权,具有排他性[2]。所谓的独占权应具备4个要素：①权利人可以自己行使权利；②权利人可以禁止他人未经自己许可行使权利,一旦权利受到侵犯,可以向法院提起民事诉讼
