如何确定劳动关系确立时间

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1、如何确定劳动关系的确立时间如何确定劳动关系的确立时间翟继满【专题名称】人力资源开发与管理【专题号】F102【复印期号】2008年04期劳动关系，作为一种劳动力的实现过程中所产生的关系，无论在理论上还是实践上，它的关系的确立都存在一些争议。究竟如何界定它确立的确切时间呢？这是个值得探讨的问题。理论界关于劳动关系的定义千差万别，对于劳动关系是否成立的判断标准也是莫衷一是。在《劳动法》的框架下，根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。于是，又产生了所谓事实劳动关

2、系、劳务关系等与劳动关系相对立的各种关系。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。但是这样一来，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在用工之前、劳动合同订立之后的这一

3、段时间，用人单位和劳动者双方之间是什么关系？应当适用什么法律？笔者提出了这样一种界定方法供广大HR参考。劳动关系的定义以及判断标准有学者认为，劳动关系是劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。还有的学者认为，是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。根据多年来企业人力资源管理的实践，笔者认为，劳动关系是劳动者作为用人单位的组织成员提供劳动并获取报酬而形成的社会关系。作为用人单位的组织成员，就是用人单位作为一种组织形式存在，而不见得在主体上适格，比如没有经过工商注册的黑传销、黑砖窑，尽管不具备民法意义上

4、的法人主体资格，但是仍然是劳动法意义上的用人单位。用人单位一方所组织进行的生产活动是有组织的，也就是具有从属性，通俗地说就是组织身份的确认，这种从属性或者说身份的确认是基于有一定的管理行为存在，并不一定是以书面的形式确立，比如默示含意。在实践中有的用人单位(下称接受服务机构)会将某一种业务外包给其他机构(下称提供服务机构)，比如清洁服务、汽车连带司机租赁服务等(需要指出的是这并不一定是劳务派遣，更多的是一种外包)。在接受服务机构使用提供服务机构提供的服务过程中，尽管服务者个人(这里不使用劳动者概念是为了避免概念混淆)提供劳动的对象看上去就是接受

5、服务机构，但是一般而言并不在乎提供方提供了几个人、哪些人以及具体开展工作的工序流程，也并不直接管理这些提供服务的服务者个人，因为接受服务的机构跟服务者个人之间没有身份的确认，没有从属性；服务者个人如果因为得病或者其他原因要请假，应当是向自己的劳动关系所在方也就是向提供服务的机构提出，接受服务的机构并不在乎每一天提供服务的个人是不是发生了变化，而只是在乎结果服务的质量。所以这一种情况下，尽管个人提供了劳动，但是并没有确认组织成员的身份，因此个人同接受服务机构之间不是劳动关系。获取报酬，并不仅仅是指有工资支付。劳动报酬，包含报和酬，其中酬，当然是带

6、有货币或者实物性质的支付，也就是工资；报，有回答报答之意，更多的是非物质的回报。有学者认为，工资是劳动的等价交换，甚至认为没有报酬提供劳动，就等于失去了交换价值，这是错误的认识，甚至是荒谬的。笔者认为，劳动报酬，是对劳动者、组织成员身份之确认的回报以及提供劳动交换所得的物质支付的总和。物质支付，包含货币支付，也包含实物支付。这种支付，涉及物权或者债权的转移。身份确认回报，可以概括为工作的体验，包括优越的工作环境和办公设施办公条件，赞同与认可，发展机会的提供，平衡工作与生活，良好的组织文化和工作氛围等。从这个意义上来说，即便是大学生零工资就业，毕

7、竟劳动者获得了身份的确认，并且与之相应得到了一定程度的工作环境、赞同认可和发展机会，可以说零工资，但是不能说零报酬。有的学者认为用人单位不支付劳动者工资就构不成交换关系从而不存在劳动关系的说法也就不能成立了。综上所述，判断劳动关系应该有如下标准：1.组织成员身份的确认。这种确认往往是管理行为的体现，既包括书面的，也包括默示的。2.提供劳动。只要是一个自然人，不论相对方是自然人还是组织，这个自然人提供的就是劳动，而不是劳务。3.获得报酬。这里的报酬包括实物性质的工资支付，也包括提供工作环境、赞同、职业发展机会、组织文化与组织氛围，以及平衡工作与生

8、活等非物质回报。劳动关系与劳动合同关于劳动关系的确立，在我们国内一直存在不同的认识。按照《劳动法》的框架，劳动关系以订立书面劳动合同为主要标志，应该说