第32讲 建设工程法律制度(三十)(2012年新版)

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1、第三部分建设工程纠纷的处理（18分；20分；13分）一、民事纠纷处理的方式（２分；3分；1分）建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。例：以下不属于民事纠纷处理方式的是()。（10真）A、当事人自行和解B、行政复议C、行政机关调解D、商事仲裁【参考答案】B（一）掌握民事诉讼的特点1、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定

2、人、勘验人等。2、民事诉讼的基本特征（1）公权性民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷，这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同。（2）强制性民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方面具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方当事人不愿意进行调解、仲裁，调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外，民间的和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力

3、，但法院的裁判则具有强制执行的效力，当事人不自动履行生效裁判，法院依另一方当事人申请可依法强制执行。（3）程序性民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院，还是当事人和其他诉讼参与人，均须按照民事诉讼法律规定的程序实施诉讼行为。与民事诉讼相比，民间调解通常没有严格的程序规则，仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行，但相对灵活，当事人的选择权也较大。（二）掌握仲裁的特点9页1、仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判

4、的争议解决制度。《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。此外，根据《仲裁法》第3条的规定，“下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。”例：下列纠纷、争议中，适用于《仲裁法》调整的是()。（10真）A、财产继承纠纷B、劳动争议C、婚姻纠纷D、工程款纠纷【参考答案】D2、仲裁的基本特点（1）自愿性是否将纠纷提交仲裁，向哪个仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭如何组成，仲裁员的选择，以及仲裁的审理方式等都是在当事人自

5、愿的基础上，由当事人协商确定的。（2）专业性专家裁案，是民商事仲裁的重要特点之一。（3）灵活性（4）保密性仲裁以不公开审理为原则。例：仲裁的保密性特点体现在它以()为原则。（11真）A、不开庭审B、不允许代理人参加C、不公开审理D、不允许证人参加【参考答案】C（5）快捷性9页仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。例：一裁终局原则体现了仲裁的()特点。（11真）A、专业性B、自愿性C、独立性D、快捷性【参考答案】D（三）熟悉和解与调解1、和解（1）和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的基

6、础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。（2）和解的适用和解的应用非常广泛，发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解

7、以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。2、调解（1）调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。（2）调解的形式法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从

8、而解决纠纷的一种方式。民间调解9页，即在当事人以外的第三人或组织的主持下，通过相互谅解，使纠纷得到稳妥的解决,无约束力行政调解，或称行政调处，是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政策，处理纠纷的一种方式,无约束力仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前，可以进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁的调解达成协议，应当制作调解书或者裁决书,对当事人有约束力例1：建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（）（09真）A、双方