学术自由侵权与救济-公法评论

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1、原载于《现代法学》2005年第6期，刊载时版式有调整学术自由：侵权与救济谢海定内容提要：学术自由侵权与其他侵权行为具有共性，但与一般侵权行为相比，行为的主观方面和行为后果不是认定学术自由侵权的必备要素。从学术自由权成立的正当性出发，有三类限制或禁止学术自由的行为是应予允许的。现代社会中，按照在实践中得到运用的广泛程度和实际效果，最重要的学术自由权救济机制包括宪法救济、一般诉讼救济以及通过结社进行的自力救济。关键词：学术自由权侵权行为权利救济违宪审查自1848年法兰克福宪法草案和1850年普鲁士宪法中出现学术自由权条款时起，学术自由便开始从一种思想传统或价

2、值准则转化为一项宪法基本权利。在当代，绝大多数国家的宪法都已经确认了这项权利，而且，以《经济、社会和文化权利国际公约》第15条“缔约国承担尊重科学研究和创造性活动所必不可少的自由”为标志，学术自由权已经从国内扩展到国际，具有了国际普遍人权的性质。权利是人们的需要、欲求、利益相互冲突的产物，权利的设立是在相互竞争的需要、欲求、利益中选择赋予何者予以优先满足的资格，或者选择何者予以保护的过程。不可能被侵害的利益或不可能受到阻碍的行动及其意志，意味着冲突本身并不存在，也就无所谓设立权利的问题。这就是说，权利概念必然蕴涵了其遭受现实侵害的可能性。进一步，权利被侵

3、害的可能性，意味着必须存在对侵权的矫正、救济，没有救济的权利不是实践性的权利。此乃人们常说的“无救济即无权利”。权利救济问题预设了两个基本前提：（1）救济是权利存在的表现形式之一，换句话说，获得救济也是一种权利，而且该权利内含于每种权利之中，即对于每种可以称之为权利的东西，都逻辑地包含了对相应原权利的救济权；而这一论断的基础在于，（2）任何一种原权利的设立，都蕴涵着其遭受现实侵害的必然性，不可能被侵犯的权利是不存在的，也就是说，权利救济所针对的是原权利被侵犯的问题，而且从权利发生的逻辑上说，该问题必然存在（关于“权利为什么会被侵犯”问题的讨论，参见程燎原

4、、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年第2版，第349页以下）。因此，第一，救济权并不是一种完全独立于原权利的权利（“救济在本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础。即是说，原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济。救济是相对于主权利的助权。”程燎原、王人博：《权利及其救济》，第358页）；第二，权利救济问题在本质上只与原权利相关，而不包含权利冲突情况下基于价值优位原则所产生的一种权利被其他权利或价值压倒的问题（关于权利被限制或压倒问题的讨

5、论，参见夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期），后者在性质上不属于权利被侵犯的情况。在上述意义上，对侵权和救济问题的探讨，既关系着学术自由权在法律生活中的实践操作，也是学术自由权本体理论的一部分，它从一个方面解释着学术自由何以成立一项权利的问题。鉴于国内学术界将学术自由作为一项法律权利的探讨尚不多见，本文对学术自由侵权和救济问题的讨论，亦旨在抛砖引玉。一、学术自由侵权的认定对学术自由之侵权的认定，可以从正反两个方面予以考察：一是构成侵犯学术自由权的一般性要素，二是有关这种普遍性情况的例外，即在何种情况下，尽管行为符合侵权的一般性要素

6、，但并不以侵权行为对待之。13（一）学术自由侵权的一般构成要素及其特点学术自由侵权与其他侵权行为存在共性。关于侵权行为，目前为学术界着重探讨的，主要集中于民事、刑事和行政领域的侵权问题。德国法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔在研究私法领域的侵权问题时，探讨了侵权行为法与宪法和刑法的关系，对有关人权的侵权问题给予了尽管简略却相当重要的论述。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第6部分“侵权行为法、宪法和刑法”。对几乎所有的侵权问题的探讨者来说，探讨侵权问题的目的，主要在于确定侵权者应当承担的法律责任，因而，关于

7、侵权构成要素的探讨与归责问题的探讨在学术实践中近乎成为同一个问题。作为私法之一部分的侵权行为法主要涉及对民事侵权的认定。参照我国侵权行为法的有关著作，张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版；谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版等。这里重点参考了张新宝的著作。对民事侵权之构成要素的讨论可以分为两类情况：一是过错责任的侵权要素之构成；二是无过错责任的侵权要素之构成。就前种情况而言，一般可以认为，侵权包含了四个方面的要素：加害行为的违法性（加害行为）、损害

8、事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错；而后种情况下，则不考虑加害行