正义的妥协 ——协商性司法在中国的兴起

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1、正义的妥协——协商性司法在中国的兴起罗尔斯认为正义决不能妥协，但笔者认为这不过是一种理想状态，从现实角度看，正义往往是主体之间相互妥协的产物。正如Gellhorn教授所言，公共利益无非是各种不同利益通过交涉而达成的妥协。*建构合作与妥协的司法，正如康晓光评价我们建立合作主义国家时所言，这是一种具有现实主义精神的理想主义，是一种不理想的理想。（康晓光：“论合作主义国家”，《战略与管理》2003年第5期，95页。）一、引言2002年牡丹江的“国内辩诉交易第一案”在刑事司法领域掀起了轩然大波，根本原因在于人们发现在刑事司法过程中，控辩双方除了对抗之外居然有基于权利处分的诚信合作，还可

2、以就罪刑问题私下协商、在诉讼中作出有罪妥协。而且，这种具有后结构主义观念的司法现象在我国并不鲜见，自1996年新刑事诉讼法颁行以来，立法者与实务界自觉不自觉地作出的许多努力，如确立简易程序、实践普通程序简化审、倡导证据开示制度等等，都是一反“控辩双方誓不两立”之常态，致力于寻求利益间的协商、交换与正义的妥协。对这些自发生成的法律制度，学界给予了充分的关注并就其中所隐含的问题、对中国司法前景的利弊影响进行了热烈的讨论。无疑，这种外科手术式的分析必定会勾勒出每一项制度的全景，并让公众获得清晰的认识。但这种讨论缺乏整体的归纳，难免由于只见树木不见森林而缺乏建设性。笔者试图弥补这一不足

3、，把上述实践中生成的别样现象概括为协商性司法，并在整合的前提下对其所涉及的诸问题进行系统论述。由于协商性司法从价值导向转向利益导向，从追求合规范性的非合意权威裁判转向合社会效果的合意性裁判，因此它十分注重刑事诉讼过程中的对话、合作与互惠因素，而不是固守对抗并囿于规则。所以，它与我国既有的以及当今世界法律文本所通行的刑事司法制度有些格格不入（为了讨论的方便，对后者可以称之为传统刑事司法制度）。但恰恰由于这种“貌不合神也离”才使得两者形成互补成为可能，进而使刑事司法制度更能有效的吸纳现代社会发展过程中所带来的纠纷与无序。鉴于当下我国刑事司法制度虽历经改革仍不能妥善解决公正与效率之间

4、的矛盾，面临大量情形日益分殊的刑事案件以至于出现程序正当化危机的现实，本文就尝试在对实践进行实证分析的基础上，讨论协商性司法的现状与特征、出现的动因、存在的问题及其走向，以期为完善我国刑事司法制度找出切实的路径。二、协商性司法在中国近期的萌芽1996年刑事诉讼法修改以来，实践中的问题促成了许多新理念的产生并通过司法改革的方式表现出来。新刑诉法确立的简易程序，第一次规定控诉机关对某些刑事案件有程序选择权，它为协商性司法在中国的诞生拉开了序幕，接着出现的系列改革举措使该类司法获得了更加深入的发展，如今已初具体系与规模。（一）简易程序的确立与完善和1979年刑诉法相比，现行刑诉法的重

5、大改革之一就是增加了简易程序，它的出现标志着以前“无法无天”的速决程序纳入了法律轨道。这也是中国刑事司法制度谋求公正与效率的妥协共生所迈出的第一步。根据1996年刑诉法的规定，法院适用简易程序有许多限制条件：它只适用于轻微或简单的刑事案件。主要有三类，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分的案件；告诉才处理的案件；被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。而对第一类案件适用简易程序还必须以人民检察院建议或者同意为前提。虽然简易程序的可适用性极为有限，但它对司法实践尤其是基层法院的刑事审判工作还是产生了很大影响：它有效的缓解了诉讼案件的压力

6、，提高了诉讼效率，同时也减轻了当事人不必要的诉累，其简单、快捷的优势使其迅速地在刑事司法程序中占有了重要的一席，以北京市海淀区人民法院为例，1997年适用简易程序审结的案件464件，占全年刑事结案数的35.19％；1999年为841件，占43.19％；2000年为1000件，占50％之多。[1]虽然简易程序的司法实践已经基本实现了立法者的初衷，但其中所隐含的问题不容忽视。现行刑诉法根本没有赋予被告人在适用简易程序方面的选择权，是否适用简易程序以及如何适用，完全依靠法院与检察院的自由裁量，刑事被告人只能被动承受。这种没有任何“选择与合意”的简易程序很大程度上必然演化为控诉机关与法

7、院单方面的“速决措施”，被告人必然产生不满情绪。学界对这种没有民主的、近乎专制的程序早就有过批评，[2]加上实践中的认知与推动，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，以期对立法中的不足有所弥补。该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善，其中在推进司法的协商性方面比较显著的举动主要表现为两种努力：一是增加了刑事被告人的程序选择权与实体处分权。根据规定，人民法院适用简易程序仅有检察院的建议还不够，还须征得被告人、辩护人的同意，