法条评析：《侵权责任法》

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1、法条评析：《侵权责任法》　　肖继耘　　《侵权责任法》第36条，即互联网条款，规定：(1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任;(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任;(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。　　一、对该条内容的解读　　就第36条内

2、容而言，该条第1款规定的是一般网络侵权行为，即网络用户和网络服务提供者对自己的侵权行为承担责任的情形。该条第2款、第3款规定的是网络服务提供者对网络用户利用其服务实施侵权行为时所承担的义务与责任。第2款和第3款的关系是：第3款主要针对的是，如果有证据证明网络服务提供者事实上已经知道侵权行为的发生而未采取必要措施而导致侵权行为发生或危害后果不当扩大的情形。即使原告或受害人没有“通知”网络服务提供者，后者也应该就侵权行为的发生或危害结果的不当扩大与直接实施侵权行为者共同承担连带责任。与第3款不同的是，

3、第2款是针对原告自己发现有人利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的情形。简言之，在第3款的情形下，“通知”不是网络服务提供者过错认定的条件。而在第2款的情形下，“通知”则是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。　　就该条一些术语而言，在此着重澄明几个关键词：　　1、“网络服务提供者”，系指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者(包

4、括提供博客空间、BBS空间、服务器空间出租等)、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者(如电信运营商)等媒介双方当事人的主体。网络服务提供者为中立第三方主体，其不参与信息交流，不对有关交流双方之间的信息内容进行事前筛选，不选择信息的接收方。　　2、“网络用户”，系指利用网络服务提供者的服务涉嫌实施侵权行为的主体。　　3、“必要措施”，系指根据侵权的具体情形和技术条件，在客观上足以阻止侵权行为的危害后果进一步扩散的各种手段。譬如，对包含有侵权言论的帖子，网络空间提供者应该采取及时删除措施;如果是提供

5、搜索引擎或链接服务的，对于包含有侵权言论的网站或网页，服务提供者应该采取断开链接、屏蔽措施等。此处主要应考虑侵权行为的具体情形和网络服务提供者在接到侵权行为“通知”时一般业内可以到达的技术条件。如果某种技术在业内基本上都可以掌握和使用，而某一网络服务提供者当时由于各种原因没有采取，即可以视为其没有采取“必要措施”。　　4、“知道”，应该是“明知”，而不是“应知”。“明知”是一种对过错的事实认定，它需要原告用证据证明被告事实上是知道他人利用其服务实施侵权行为的事实而出于放任不管的状态。“应知”则是一

6、种过错的法律推定。　　5、“通知”，系指利害关系人就第三人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络中介服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。它既可以是口头的，也可以是书面的。一般来说，根据侵权行为所侵害的权益不同，“通知”内容及其要求有所不同。(1)对于侵害版权等知识产权的侵权行为，由于是否构成侵权往往很难判断，因此，对于“通知”的要求比较严格。一般地讲，针对该类侵权行为的“通知”应当包含下列内容：权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除、屏蔽或者

7、断开链接的侵权行为事实和网络地址;构成侵权的初步证明材料。(2)对于侵害人格权益的侵权行为而言，相对于知识产权侵权行为来说，是否侵权比较容易判断，尤其是对于那些明显包含有侮辱、诽谤或有裸照等内容的侵权信息，根据有关法律规定和基本道德规范，明显属于违法侵权行为。对于该类侵权行为的“通知”的现实内容则不需要有严格的形式，只要能够让网络中介服务提供者发现并可以采取必要措施即可。一般来说，只要能够告诉侵权言论的网页(地址)即可。　　6、“及时”，是指在接到利害关系人的侵权“通知”后的合理时间内采取合理的技

8、术措施，以防止侵权行为损害后果的不当扩大。对于某种情形下网络服务提供者的行为是否属于“及时”的认定，一般应该主要根据技术上的可能性与难度来具体分析。　　7、“扩大部分”，是指网络中介服务提供者在接到利害关系人的“通知”后，由于没有及时采取合理或必要的技术措施，从而导致侵权行为危害结果进一步扩大。说明了其在主观上对危害后果的不当扩大部分具有过错。换言之，如果网络服务提供者技术采取了合理或必要的技术措施的话，那么，侵权行为的危害后果就不会达到如此严重的境地。这里的“扩大部分”只能是指网