第6讲 法律续造：漏洞

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1、第6讲法律续造——漏洞补充与超越法律的造法徐继强6.1法律续造的概念法之续造:(1)广义:每一个法律解释的活动(2)狭义:逾越或违反法律文义的“解释”法律解释与法之续造的区别点：法律概念之文义界限。6.2法律漏洞的填补─法律计划内的法的续造6.2.1漏洞的概念漏洞:违反计划的不圆满性法律漏洞:关于某个法律问题，法律依其规范目的，应有所规定，却未设规定。6.2.2法律漏洞的类型及其填补方法1.公开漏洞:关于某个法律问题，法律依其目的及规范计划，应积极的加以规定，却未设规定。2.隐藏漏洞:关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依法律之目的

2、及规范计划，应对该规定设有例外，却未设例外。3.填补公开漏洞的方法─类推适用案型T1与案型T2相类似法律对T1设有法律效果R，对T2则无。基于T1与T2之相似性，将法律效果R转移到T2Q.为什么你可以进行类推适用?你如何认定T1和T2之间具有相似性？类推适用的例子某市立公园入口有一告示:“狗与猪不得携入公园”某日有一游客携一画眉鸟入内，管理员微笑欢迎，未加盘问。随后有一游客牵一老虎欲入园，管理员大惊，即阻止之，游客质问为何前一游客得携鸟入内，而其牵虎却不得入内，试问管理员应如何说理论证之?类推适用论证上的重点(1)找出既有规范T1

3、R背后的目的Z。(2)从规范目的Z来判断T1与T2之间的共同点。(3)根据平等原则(相同者应作相同处理)，应赋予T2相同的法律效果R。结论:得出一条新的规范T2R4.填补隐藏漏洞的方法─目的性限缩对于某特定案型T，法律已规定法律效果R，亦即设有规范N:T→R，在特殊情形M时，为避免适用N违背或失去其规范目的，而对其附加限制性的条件，将案型M排除于N的适用范围之外。例子（目的限缩）：法律有公园禁止车辆进出之规定，于纪念二战胜利之旧式战车运进时，对“车辆”如何解释？如《民法通则》规定因欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保

4、护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外，其他的都是可变更或者可撤销合同。目的性限缩论证上的重点(1)找出规范TR背后的目的Z。(2)从规范目的Z来指出T与M之间的差异性。(3)根据平等原则(不同者应作不同处理)，不能赋予M法律效果R，应将M排除于规范的适用范围之外。结论:得出一条新的规范T¬M→R5.其它填补法律漏洞方法——目的性扩张、反面推论所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范意旨，将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。目的性扩张论证上的

5、重点(1)找出既有规范T1R背后的目的Z。(2)论证T1与T2之间相对于立法目的具有同样的客观效果。(3)根据立法目的，应赋予T2相同的法律效果R。结论:得出一条新的规范T2RQ目的扩张与类推适用的区别？以两种情形之间是否具有相似性为判断标准。例1：《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这里说的赔偿损失，系赔偿精神损害。为贯彻本条的规范意旨，应当类推至人格尊严、隐私权等受到侵害的，亦适用本条规定。而《民法通则

6、实施意见》第一百二十九条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产例2：民法通则　第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。2003年某市展览馆为配合计划生育工作，宣传优生优育科学知识，与某科研单位和计划生育部门联合主办了为期1个月的优生优育展览。为办好展览，他们展出了某妇

7、产医院提供的当时作为治疗研究的患者妇女灿灿的裸体照片。展出期间，灿灿父母看到女儿的病体探照，非常生气，并与主办方交涉要求立即取下女儿的照片，但遭到主办方的拒绝。灿灿的丈夫得知其妻的裸照被公开展出，愤然与其妻离婚。灿灿将妇产医院、展览馆和科研所诉至法院。下列表述正确的有（）A．妇产医院和主办方没有以营利为目的，没有侵害灿灿的肖像权B．妇产医院和主办方没有侵害故意，因此没有侵害灿灿的肖像权C．妇产医院在展出前无法与灿灿联系，因此没有侵害灿灿的肖像权D．妇产医院和举办方从损害事实上看已侵犯了灿灿的肖像权。6、其它填补法律漏洞方法——反面推

8、论反面推论指由反于法律规定前提要件所导出与法律效果相反的推论TR⇒¬T¬R例：法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采用反面推论，则凡不背于公共秩序或善良风俗的法律行为，均应有效。6.3超越法律计划的法之续造6.3.1法之续造的