基层法官法律续造的特定裁判思维进程

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1、基层法官法律续造的特定裁判思维进程　　法官应在法律规定的审判权限内解释和适用法律，无论法官遭遇什么类型的个案，都有能力从现有既定的法律规范中发现、识别应适用的出自法律、法规或具有法律意义的习惯的抽象规定。法律不仅是一种预设，还是一种行动。[1]140法官拥有将隐含在法律体系、目的或价值秩序、法律习惯中的抽象规定演绎出来之法的续造的裁判空间。基层法官身处特殊的司法环境，决定其法的续造的特殊模式。　　这要从一案例说起：原告张甲与被告李乙于2000年登记结婚。2001年双方生育一女孩，2007年双方生育一男孩。原、被告婚后共同财产有某单位

2、新家属院楼房一套，现由被告使用；某单位老家属院回迁楼房一套，尚未建成。原告张甲于2013年诉至法院，称婚后因性格不合，与被告经常因生活琐事生气吵架，要求依法判决她与被告离婚，家庭共同财产依法分割，婚生孩子随她生活，被告承担抚养费。庭审中双方均同意离婚，孩子抚养问题可参照法律规定及民事习惯、个案案情、伦理秩序裁断；尚未建成的回迁楼的分配，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条处理，然而涵摄尚未建成的回迁楼分配问题的规范部分并非该法条规定本身，而是依据该法条规定，考量案件实际情况而形成的规范。只有

3、以正确的伦理认识为基础才能解释法律，或为法的续造。[2]28本案基层法官裁判个案，借助地方性伦理知识，识别法律条款，衡量法益进行裁判而形成规范，标示了基层法官法律续造的特定裁判思维进程。　　1前理解：伦理秩序的法律确认　　1.1情理观念的司法考量　　乡土人情社会的特质，决定着基层司法不停断地在合法与合理之间徘徊往返。情理社会人们诉讼的目的不是为权利而斗争',而是为争个理儿.[3]　　对于离婚纠纷案件的处理，长期处在基层审判一线的法官的职业定式是，积极利用民间亦通用的纠纷化解技术，即调解。若未作任何调和工作，调解结果是双方协议

4、离婚，虽然符合法官被审判管理考核的心理，但是并未发挥司法促进社会和谐的功能，亦违背一般性情理观念。司法实践中，离婚纠纷案件处理同样要考虑情理，原则上调和,例外情况下调离,法官庭前调解首先的目标是调解和好、动员原告撤诉，坚持做调和工作，是因为法官作为情理的传承者，同样具有宁拆十座庙、不毁一桩婚的传统情结。若经法官调解，诉讼双方和好，案件当事人撤诉同样符合法官被审判管理考核的心理，照样提升了法官案件质效评估中的调撤率，更能符合情理。　　本文提及案例（以下简称本案），原、被告双方结婚已有十余年，单凭原告诉说性格不合，因生活琐事经常生气吵架

5、，不能判断夫妻感情已经破裂。庭前调解法官首先劝说原告珍惜多年的夫妻感情，孩子大了也应该有一个完整的家庭，动员原告撤诉，皆因其固有的情理观念使然。即使有了法条形式的社会观念表达，一般社会观念也并未失去其在法律逻辑演绎中的存在价值。[4]考虑一般性情理观念，是基层司法不可逾越的一个非常重要的影响个案正义的因素。　　1.2裁判者的先存理解　　法律是一个不断试错与纠错的过程。[5]只有预设法律1确地理解、解释。因此，在法官发现法规范的过程中，忠于法律及追求正义两者并不冲突。法官追求个案正义，坚持法律原则、理念与精神，公众在每一个案件中都能感

6、受到公平正义，是在对比诉讼前的法律认识与诉讼后的裁判可接受性。如果人们根据原初的实证主义观，将法律解释与事实行为之确定视作分离的行为，人们便毫无进展。[6]183平衡公众的法律前见与裁判结论可接受性，理性引导公众的司法公正感，需要法官将法律与事实结合起来，进行理性地判断。而一般性情理观念、司法的地方性知识、民事习惯都将成为理解、分析法律及案件事实的先存认识。　　《婚姻法解释（二）》第21条第1款之规定针对的是房屋所有权不明确的问题，而本案双方共同财产有尚未建成的回迁楼，其使用权尚未形成，更不用处理该房屋的所有权归属问题。本案尚未建成

7、的回迁楼建成后才能确定使用权，诉讼过程中其还是较为确定的预期权益，亦可回收的财产性权益。房屋存在状态为预期的财产性权益，能否依据《婚姻法解释（二）》第21条第1款处理，假设回迁楼不能建成，房屋存在状态则变为对外的债权，新的事实出现，又定会与生效的裁判发生冲突。而公众的地方性知识及本案诉讼双方，皆认为尚未建成的回迁楼，同建成的楼房，没有什么区别。裁判者的先存认识参照公众的前见，才能平衡公众的公平感。　　2衡量：预拟裁判衡量法益　　2.1法益衡量的思维模式　　在法官公平地针对相互竞争的利益做判断时，其思维过程有着可称为权衡与平衡的特性。

8、[7]180司法裁判谋求制度均衡和普遍公平，通过司法权力调整社会关系与优化制度化救济，实现纠纷的正义化解。法官追求法治的正义目标，通过规则的正当实施和不偏不倚的规范理性，并凭借超越纠纷、正义的自身道德，来评判利害至正义和调整利益达公平