民事诉权文献综述

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1、成绩黑龙江大学研究生期末考试封面　　黑龙江大学硕士研究生课　程　名　称：＿＿＿＿＿民诉法学专题＿＿＿＿＿＿＿＿＿任　课　教　师：＿＿＿＿＿哈书菊＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿开课学年/开课学期：＿＿＿2012——2013年第一学期＿＿＿＿＿学　时/学　分：＿＿＿＿＿36学时＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿所在教学学院：＿＿＿研究生院＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿专　业　名　称：＿＿＿＿法律硕士（法学）＿＿＿＿＿＿＿＿＿学　号　/　姓　名：＿2120497＿＿＿＿孙建议＿＿＿＿＿＿＿教师评语：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿　　　　　＿＿＿

2、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿　　　　　　　　　　　　　　　任课教师签字（章）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿民事诉权文献综述摘要：诉权理论是大陆法系民事诉讼基本理论的重要组成部分，是民事诉讼理论中的“阳春白雪”，享有民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”之美誉。但综观诉权理论之研究，目前学术界对于诉权理论体系的研究尚未统一，各国各派都

3、有自己的观点。此外，对诉权理论的实践性研究略显不足，未来对诉权的研究更应倾向于诉权的保障和制约方面，诉权理论不应该是高高在上的，而是同公民的日常生活有着密切的联系。研究诉权理论，其根本目的就在于保护当事人的诉权。关键词：诉权；保障；制约一、引言诉权作为一个民事诉讼法学上的概念，在大陆法系民事诉讼理论中具有十分重要的地位，是整个大陆法系民事诉讼法学的基石，关于诉权以及由诉权引发的各种问题的探讨也是民事诉讼法学理论中一个经久的话题。综观民事诉权理论的发展和研究状况，人们对诉权理论的研究都比较注重其理论的体系化，似乎民事诉权理论已成为了民事诉讼法中阳春

4、白雪的、形而上的甚至是虚幻的东西。其实，诉权也是我们生活的组成部分，离我们的生活也是很近的。因此，对诉权如何能得到很好的保护和实现的研究也应成为诉权理论研究的重要部分。二、关于诉权的理论学说由于诉权概念在民事诉讼理论中的基础性，诉权理论也成为民事诉讼理论中重要的组成部分；由于诉权概念的抽象性，也使诉权理论成为民事诉讼理论中最为复杂和最有争议的理论，被称为民事诉讼理论中的“猜想级问题”。基于本文的主旨，本文并不准备对各种诉权理论学说深入展开评析，只是对诉权理论的发展脉络作一简单梳理，对各种诉权学说作一简单介绍。（一）诉权概念溯源谷口安平认为诉权的概

5、念起源于罗马法中的actio。但在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上赋予权利人以何种地位。[1]王锡三认为19世纪，德国诉讼法学者萨维尼在构筑诉讼法体系时，将诉权与实体法上的请求权等同，首先提出了私法诉权说。自从德国诉讼法学者瓦希(Wach)在他的1855年出版的《手册》及1888年出版的《确认判决》的著作中，倡导诉权是权利保护请求权的学说以后，就引起该国诉讼法学者的重视，掀起了对诉权学说的研究和争论。现代的诉权学说产生于19世纪德国普通法末期，以1856年乌印特侠伊道关于《罗马法私法

6、诉讼》的研究为起点。诉权学说之所以在这个时期产生，是由于当时社会经济文化的发展和诉讼法学者诉讼理论的提高，出现了诉讼法学与实体法学分离独立的思想。由此可以认为，诉权学说的出现，就意味着程序法与实体法的分野，动摇了诉讼法是实体法的组成部分的思想基础。最初的诉权学说是私法诉权说，这种学说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。在此之后，由于自由主义国家观的产生和法治思想的发展，又产生了公法诉权说。[2]汤维建指出诉权的概念是极其抽象和概括的，对它的准确把握需要胸怀民事诉讼法学理论体系的全局，乃至对待特定国家全部法律体系以及法治秩序的形成方式有透彻的了解

7、和把握。正因为研究诉权理论之不易，因此有学者将它称为“哥德巴赫猜想”型的课题，也有人将它描绘为一座学术上的真正的迷宫。诉权的概念在不同的诉权理论下有不同的界定。诉权理论是大陆法系国家学者孜孜以求的着力研究的基础性理论，大陆法系学者对诉权理论的研究兴趣至今依然没有衰减。大陆法系学者对诉权的研究形成了灿烂多姿的诉权学说。对大陆法系国家诸诉权学说的介绍和评论，以原苏联学者顾尔维奇的《诉权》一书为经典著作。[3]在中国大陆民事诉讼法学界，诉权问题，一直为民事诉讼法学者们所重视，但深入研究诉权的人寥寥可数。基本上停留在一般的解释与表述，因而有关诉权的一系列

8、问题长期悬而未决。二、诉权学说的纵横考察（一）国外诉权说现代的诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物，是在罗马法诉