論法律原則的地位 （上）

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1、論法律原則的地位（上）中文摘要法律原則真的存在嗎？如果存在，它的地位到底是什麼？是有效的法律？法律的證立理由？或者是法律推理中模糊不明的適用標準？所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中，筆者試圖回答以下三個重要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，藉以釐清法律原則的定位及其目的。首先，在詳細檢視FrederickSchauer否定原則存在的論證之後，筆者除了反駁其論點的可取性外，並進一步主張原則具有規約性、普遍性、以及可證立性的定性特徵。其次，筆者批評LarryAlexander與KenKress的法律原則不存在論，認為其理論一方面無法由法

2、律原則缺乏道德吸引力的規範命題，直接導出法律原則不存在的描述命題，他方面則指出，法律規則與法律原則有不同的規範吸引力，並非由於法律規則具有較明確的行為指引功能，而是因為法律規則的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使之成為較佳的公共選擇規範。最後，筆者分別探討兩種積極主張法律原則為有效法規範的理論：柔性法實證主義的承認規則理論與RonaldDinate）及進一步確認（identify）哪些原則是法律原則，哪些則是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原則？換句話說，我們是否可能找到一套類似可以鑑別法律規則的判準（criterion），來明

3、確辨識法律原則？而如果無所謂法律原則存在，那麼我們又應該如何看待諸如私法自治、契約自由、無罪推定等重要原則，在司法實務與法學理論中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於嘗試探討上述問題，並進一步提出所謂「消極的法律原則理論」（NegativeTheoryofLegalPrinciples）支持以下的論點：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，但並非有效的法律規範；法律原則是法官在司法推理過程中據以適用的法規範證立理由，其目的在於證立與調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。壹、法理學上的理論與爭議從1970年代開始，英美法理學界對於法律原則是否存在以及如何辨識法律原

4、則的問題，早已展開一場精彩而激烈的論戰，而掀起這場論戰的主角，則是1998年甫自牛津大學法理學講座教席退休的美國法理學家RonaldDaryrules）以及二次規則（secondaryrules）。前者是直接課以社會成員特定作為或不作為義務的規則，譬如處罰殺人、竊盜、詐欺等犯罪行為的刑法規定，以及一般的交通法規，都是要求我們遵循特定行為義務的原初規則。相對的，二次規則乃是賦予公權力機關或私人特定權能（poasterrule）或「系譜測準」（pedigreetest）來加以認定。很顯然的，承認規則乃架構Hart社會規則實證法學的根本支柱，缺少它作為法律有效性（legalv

5、alidity）的判斷標準，既便社會的所有成員皆無條件接受社會規則的拘束，我們也很難清楚劃分哪些規則是具有權威地位的法律規則，哪些則是一般社會規則。此外，Hart並不認同法律形式主義（legalformalism）主張法律規則可以窮盡所有社會爭端，提供一切正確法律答案的看法。他承認法律有時而窮，尤其在法律文義的模糊陰影地帶（penumbralarea），或是缺少可明確適用之法規範的情況下，法官必須行使裁量權（discretionarypoofrules）的論旨。按照Der[4]以及Henningsenv.BloomfieldMotors,Inc.[5]這兩個判決為例，佐

6、證法體系裡不單單只有明顯的（explicit）法律規則，實際上還包括許多隱含的（implicit）法律原則。限於篇幅，筆者在此僅舉Riggs一案的法律論證探討Der為其祖父遺囑的指定繼承人，由於擔心祖父在過世前變更遺囑使之喪失遺產繼承權，因此以毒藥謀殺祖父。案發當時的紐約州遺囑法規僅規定遺囑須以書面為之，經三名以上證人認證即生法律上效力，並無繼承人謀害被繼承人即喪失繼承權的例外規定。因此，審理本案的法官面臨一個棘手的法律爭點（legalissue）：是否應該讓為了繼承遺產而蓄意謀殺被繼承人的殺人兇手繼承遺產？審判理由書裡呈現兩派不同見解。主張Palmer具有合法繼承權的

7、法官認為，依照遺囑法規的字面意義解釋（literalinterpretation），既然找不出任何明文的例外規定可以剝奪被告的遺產繼承權，Palmer依法可繼承祖父的遺產。另一派法官則認為，解釋法律不能拘泥於表面文義，應當探求立法當時立法者的真意。而就本案來說，法官認為立法者在制定遺囑法規的當時，不可能會同意謀殺被繼承人的兇手有權繼承遺產。此外，解釋法律也必須觀照整體法律史的發展背景，從中找尋普通法上普遍的、基本的律則（general,fundamentalmaximsofthemonlaer敗訴，無法繼承遺產[6]。Dless）的法理論