法律在线企业破产法中别除权、取回权和抵销权

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering企业破产法中的别除权、取回权与抵销权姜建初郑州大学法学院教授　　别除权、取回权与抵销权是我国企业破产法中规定的与破产债权相关的三种重要权利，明确它们的概念、内容与行使方式，对于保障企业破产法的正确实施、破产诉讼法顺利进行，具有重要的意义。　　一、别除权　　企业破产法第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”该规定中所设定的权利，就是

2、别除权。别除权将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债人就该财产变卖所得价款优先其他债权人受偿的权利。这种权利从本质上讲，并不是产法所创设的，而是由破产宣告前破产人特定财产上存在的担保效力沿袭而来。有财产担保的债权在民事强制执行中不受影响，仍可优先获得清偿。破产是强制执行程序的一种特殊形式，债务人的破产并不影响债务人的财产上担保的效力，所以，这种债权在破产程序中同样应享有优先权。所谓别除权，是针对这种民事权利在破产程序中运用的特点而起的名称。　　别除权与破产诉讼中的其他权利相比，具有以下特征：　　1.别除权是针对破产人特定财产行使的权利。企业破

3、产法第28条规定：已作为担保物的财产不属于破产财产。别除权是对破产人财产中不属于破产财产的财产行使，这一点区别于破产债权是对破产财产行使。别除权是对破产人的财产行使权利，这一点又区别于取回权是针对虽处于破产人占有管理之下，但不属其所有或国家授予其经营管理的财产行使权利。别除权的行使仅以担保物的价款为限，当债权数额超过担保物价款时，未受清偿的部分债权只能作为破产债权受偿。别除权的行使同样不得超越担保债权的范围，当担保物价款超过担保债额时，超过部分属于破产财产，不能用于清偿该债权人的其他债权，应归还清算组，供全体破产债权人分配。别除权行使的对象是被设立担保的

4、特定物，如果在别除权行使之前，担保物灭失，别除权也就随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权受偿。享有别除权的债权人放弃优先受偿的权利，其债权可作为破产债权受偿。如果财产担保是第三人为破产人的：债务所提供的，因担保物不属破产人所有，自然也就不产生破产法上的别除权，债权人依担保效力向第三人行使权利，未受清偿的部分再作为破产债权向破产人求偿。担保的第三人代破产人清偿债务后，其清偿额作为破产债权向破产人求偿。　　2.别除权是对特定财产优先受偿的权利。别除权是一种优先受偿的权利，不同于破产债权仅具有公平受偿的权利。别除权的优先，不同于破产费用的优先拨付，更不同于破

5、产债权中清偿顺序上的先后。破产费用与破产债权都是在破产财产的范围内清偿，而别除权则是在破产财产之外的担保物上优先受偿。因此，它不受破产财产多少的影响，即使破产财产不足以支付破产费用，破产程序终止，其债权也能得到实现。因为担保物不属于破产财产，不得用于支付破产费用。但是，别除权的优先受偿，只能对担保物变卖所得的或经法定程序作价后的价款行使，而不能将担保物直接据为已有，以免发生违法行为及债权与担保物价款不符等弊病。　　3.别除权的行使不受破产程序的限制。由于别除权是对不属于破产财产范围内的担保物行使受偿权利，与破产债权的公平清偿没有关联，互不影响，所以，别除

6、权在行使时也就不受破产程序的限制，不像破产债权必须依破产程序才能行使。在破产宣告之后，别除权人就可以单独就担保物优先受偿，清算组或其他债权人不得阻止或妨碍其行使权利。但别除权人在行使优先受偿权时，也应通过清算组进行，因为清算组是破产人财产的唯一合法管理机关。应当指出的是，根据我国企业破产法的规定，在破产宣告前进行的和解整顿程序中，别除权的行使是受到限制的。因为和解整顿程序本是为了结债务人一个避免破产的机会，如果允许有财产担保的债权人针对担保的机器设备、产品、原料等行使别除权，加以变卖，整顿往往便不可能进行。所以，尽管别除权的行使在破产宣告之后是不受限制的

7、，但在破产宣告前的和解整顿程序中却要受到一定的约束。这一点不同于一些其他国家破产法对别除权行使毫无限制的规定，这也是企业破产法作为适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革需要的促进法这一立法宗旨所决定的。　　构成别除权的债的财产担保形式有以下两种：　　1.抵押权　　抵押权是债务人或第三人以财产作为债务履行的担保，当债务人不履行债务时，债权人享有从抵押财产的价款中优先受偿的权利。民法通则第89条第2款中对此项权利作了明确规定。构成别除权的抵押枚，仅指债务人以自己财产作担保的情况，如是第三人以财产为债务人担保，则不构成别除权。　　2.留置权　　民法通则

8、第89条第4款对留置权作出规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同