刑法第三百九十九条第四款之立法审视

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1、刑法第三百九十九条第四款之立法审视对于受贿渎职并发行为的罪数及处罚问题，在立法上经历了一个漫长的过程。1997年刑法修订之前，在重刑主义思想的指导下，相关司法解释大都以数罪论为主，在裁判上也多实行数罪并罚。1997年刑法修订之后，第三百九十九条第三款明确规定：“司法丁作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”®自此，受贿渎职并发行为的罪数及处罚问题开始引发了学术争论气持一罪论的学者便把刑法第三百九十九条第四款(2002年《刑法修正案(四)》实施前为刑法第三百九十九条第四款)视为其观点成立的有力法律

2、依据。持数罪论的学者则会着力强调该法条的特别性和例外性，即其只适用于刑法第三百九十九条前三款规定的情形，而不具有普遍适用性，不适用于刑法第三百九十九条之外的渎职受贿并发情形。根据罪刑法定原则，刑法第三百九十条之外的渎职受贿情形，只能适用于刑法第三百九十九条前三款规定的情形。―、刑法第三百九十九条第四款违反了宪法平等原则我国宪法规定“公民在法律面前一律平等”，“任何人都不享有宪法和法律之外的特权”。我国刑法第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是宪法平等原则在刑法中的贯彻和体现。毫无疑问，刑法平等原则包括定罪、量刑

3、、行刑上的平等，理论上一提及刑法平等原则也大都局限于司法平等，即定罪、量刑、行刑上的平等[1]。那么，平等原则是否包括立法平等呢?这一问题在理论上却少有提及，从而导致在现实生活中，刑事司法的不平等现象往往容易引起人们的普遍关注，而刑事立法上的不平等却无意识地被人们忽略了。其实，立法平等要比司法平等重要得多，因为立法平等是司法平等的前提和基础，如果一部法律在立法九条第四款显然不适用于刑法第三百九十九时就违反了平等原则，那么，法律在执行时就不可能实现平等，而是在不断地制造新的不平等。正如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而

4、不切实际的幻想!”因此，宪法平等原则要求立法机关制定涉及自然人、单位权利、自由的法律时，必须以宪法平等权为依据，要求立法者做到“相同情况同等对待，不同情况差别对待”，刑法在起草制定时也不应例外。“刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。在这三者中，立法公正是基础，没有立法公正就根本谈不上其他的刑法公正性。刑法平等原则不仅仅是指司法平等，还应包括刑事立法上的平等。“刑事立法的程序及其规定内容与施行，均须符合实质的法治国家性，不得与宪法的规定与精神相违背。刑法理论一般认为，数罪并罚比从一重罪处罚对行为人更为不利。根据我国刑法第三百九十九条第四款规定，司

5、法丁作人员受贿且实施刑法第三百九十九条前三款行为的，从一重罪处罚。言外之意，当司法丁作人员受贿且实施刑法第三百九十九条前三款之外的渎职罪时，如刑法第四百条规定的“私放在押人员罪”、第四百零一条规定的“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”，或者刑法第三百九十九条以外的其他国家机关丁作人员受贿且实施渎职犯罪时，只能数罪并罚。犯罪主体都是国家丁作人员，实施的都是受贿渎职并发犯罪，为什么有的从一重罪处罚，有的却要数罪并罚?其区别处罚的依据何在?二、症结所在:立法归类错误招致上述立法不平等的原因是什么，主要就是立法归类错误。立法归类，是指立法者根据不同群体在某一社会

6、生活领域所存在的差异(如种族、民族、性别、年龄、身份等)而在法律上赋予或施加给某些群体的利益或者负担。例如，我国宪法规定，年满18周岁的中国公民享有选举权和被选举权;婚姻法规定，男满22周岁，女满20周岁可以结婚;刑法规定，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑;累犯从重处罚;第二百三十八条规定，国家机关工作人员利用职权犯本条之罪的，从重处罚;第二百四十三条规定，国家机关丁作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚，等等，这些都属于立法归类。立法归类并不是对宪法平等原则的违反，恰恰相反，由于它遵循了“不同情况、不同对待”的法理，体现了实质平等。但另一方面，

7、宪法平等原则又要求，立法归类要有章可循，不能随意归类。因为，它所允许的差别对待必须是合理的而不是肆意的。只有那些不合理的立法归类才违反宪法平等原则。立法归类“合理”，主要指两个方面:一是归类对象的范围必须合理，即立法者不应该将某些与非归类群体不存在差异，或者虽然存在差异却与立法目的的实现无关的群体纳人分类对象;二是立法者所采用的特殊手段与立法目的之间必须具有合理的相关性，即手段所赋予的优惠或负担量必须能够有效克服归类对象与主流群体之间的差距量，实现立法目标。本文论及的受贿渎职并发行为，如果择一重罪处罚的话，理应对所有国家机关工作一视同仁，而刑法第三百九十九

8、条第四款却单独对实施刑法第三百九十九条前三款罪的司法工作人员给予处