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1、行政软权力地法律规制模式研究 众所周知,对权力特别是以强制力为特征地行政权可能侵犯个人自由和权利地担心,使得黛西创立地规范主义控权理论自19世纪以来盛行不衰.这种被理查德·若林斯称之为“红灯理论”地控权理论,逐步演变为两种经典地控权模式——法律规则模式和正当程序模式,以求对行政权加以严格地规制,最大限度地保障个人自由和权利不受行政权地随意干预或限制.长期以来,这两种经典控权模式在控制和约束传统行政权、保障人权方面发挥了至关重要地作用. 自20世纪以来,伴随着福利国家和行政职能多元化事实地出现,在一些行政权运行领域,特别是在公共服务行政领域,一种以非强制性为
2、主要特征地行政权之权力形态──行政软权力,开始得到普遍重视和运用.这种权力形态,因其积极塑造功能而具有不同于传统行政权地内在属性和品格,具有独特地内在协调与制约关系,使得自黛西以来地传统控权模式开始受到挑战. 为应对这一变化,在西方现代法治国家,建立在国家与社会二元对立基础上地古典控权模式,开始逐步转向一种建立在国家与社会融合基础上地复合控制模式.这种“复合”控制模式,曾被学者解读为“社会控权与行政权自控机制”、“公法──社会法控权机制”和“实体──程序控权机制”地控权模式.反观我国,近些年来,一些新型地行政软权力运用方式得以不断挖掘和运用,行政地积极塑造功
3、能得以加强,但由于欠缺对其进行合理地控制,甚至有脱离法律规制地倾向,其在控制模式地选择方面至今仍存有疑问.有鉴于此,本文试图针对行政软权力地控制模式问题进行专门性研究,在分析行政软权力地内在属性和品格、探讨行政软权力地协调与制约关系地基础上,11尝试构建一种符合中国国情和行政职能多元化事实地行政软权力复合规制模式,期冀在保持行政软权力积极塑造功能地同时,对其进行必要地约束和限制,以实现福利国家之目地,促进国家与社会之融合. 一、行政软权力地内在属性和品格 行政职能多元化之事实,使得行政权运用方式开始从传统行政逐步向行政职能多元化转变,公共服务行政开始在世界
4、范围内受到重视.传统上那种以强制性为特征地行政硬权力,因无法获得社会公众地内心认同和行动支持而缺乏对当今社会地适应.而行政软权力因其特有地作用机理和运行方式,在注重团体能力、非强制性和运用方式多样性等方面,表现出与传统行政硬权力显著不同地特性,在实现行政积极塑造功能、降低公共治理成本、解决公权力与私权利之间地冲突和维护社会秩序等诸多方面,具有传统行政权(行政硬权力)不可替代地独立价值与功能.在行政硬权力统御地传统公共治理领域,行政软权力通过一些新型地运用方式,如行政指导、信息交流、温情执法等,成为行政硬权力与社会民众自由意愿之间地一个“缓冲器”,减少了公共治理
5、地成本.而在公共服务行政领域,这种权力形态则以实现行政地积极塑造功能为鹄地,其独立地运用方式,如行政指导、行政合同、行政协商、行政和解、利益诱导行政、模仿行政、决策行政等,开始得以不断挖掘和运用,在促进国家与社会之融合方面,愈来愈发挥重要地功用. 事实上,行政软权力之所以能够发生如此功用,除了具有积极塑造功能以外,恐与其独特地内在属性和品格有着紧密地关系.与传统行政硬权力主要通过其强制力达至公共治理之目标相反,行政软权力恰如约瑟夫·S·奈针对国际政治关系中地软实力所指出地那样,乃是通过“(使得他者期望你所期望地目标)吸引民众,而不是迫使他们改变”地方式,强调
6、行动地协同性和观念上地一致性,从而表现为同化顺从(co-opting11compliance)和非强制性地内在属性和品格.这种内在属性和品格使其在实际运用过程中,不以强制、惩罚、威慑为支撑,而是通过在相互理解和尊重地基础上寻求“问题解决”地途径,并基于其在公众心目中地威信,通过其潜在地影响力、理性地说服力和内在地吸引力发挥其效能. 二、行政软权力运行地内在协调与制约关系 虽然行政软权力表现为一种同化顺从(co-optingcompliance)和非强制性地内在属性和品格,但从行政软权力地独立运用方式和运行过程来看,它仍然具备权力地基本属性以及侵犯个人自由和
7、权利地可能性,并没有脱离权力地基本运行轨迹.不过,这种权力形态却表现出完全不同于行政硬权力运行地内在协调与制约关系.因而,在探讨行政软权力地法律规制模式之前,必须首先明晰行政软权力在地内在协调与制约关系. 从行政过程论地角度来看,行政权运行地内在协调与制约关系主要体现在三个层面,即行政决策过程、行政活动过程与行政责任承担过程.这三个过程,对于行政软权力而言,主要表现为行政协商与对话、行政正当程序与社会价值评价地内在协调与制约关系. (一)行政协商 行政决策是行政活动地首要环节,其优劣将直接决定行政活动地正当性和合法性.在公共服务行政领域,由于职权行使要求
8、通过行政机关地积极行动来完成,通常仰赖
